研究报告|​“买卖银行卡”的行为定性

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实践中，买卖银行卡的行为不仅侵害了持卡人的财产权益，也影响了银行卡支付市场的安全稳定发展，扰乱正常的金融管理秩序，对国家金融资产安全造成威胁。甚至，可能被犯罪分子用作犯罪工具，实施电信诈骗、洗钱、网络贩毒、网络赌博等一系列犯罪活动，用以转移赃款，达到反侦查的目的。由于相关银行卡及配套资料经过层层转卖，银行卡持卡人、转买人与最终使用人往往相互脱节，互不认识，既引发了较大的风险，也增加了侦查机关对该犯罪行为的追踪难度，具有严重的社会危害性。而一旦所售的银行卡出现信用问题，最终都会追溯到核心账户，导致持卡人本人的信用受损，甚至承担连带责任。但如何认定行为人非法收买、转卖他人真实银行卡的行为，已成为当前司法实践中的疑难问题。目前，司法机关对买卖银行卡的处理、定性存在以下三种意见：

（一）认定为收买、非法提供信用卡信息罪

第一种意见认为，《刑法修正案（五）》新增窃取、收买、非法提供他人信用卡信息罪，根据两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人的名义进行交易，涉及信用卡一张以上的，应予立案追诉。在买卖银行卡行为中，行为人往往同时提供了银行卡及账户的其他信息，如果将银行卡与开户者身份证复印件、银行U盾、信用卡密码和绑定手机卡等信息资料结合使用，在客观上能够使他人以信用卡持卡人的名义进行交易、实施犯罪活动，故应当以收买、非法提供信用卡信息罪论处。

案例1：周铖等收买信用卡信息罪案

案号：江西省南昌市青云谱区人民法院一审（2018）赣0104刑初327号

基本案情：2018年2月下旬开始，被告人周铖和吴淡策合伙一起在网上（微信、QQ等）发出兼职收买银行卡的广告，在南昌市区各处以一张银行卡100元-300元不等的价格收买他人银行卡及网银，后卖给上线老板廖杰、廖鑫，从中赚取差价。被告人周铖、吴淡策共卖给廖杰、廖金十张银行卡，获利1000元。2018年3月下旬开始，被告人周铖和吴淡策在南昌市区各处以300元-400元不等的价格收购银行卡，再以一张银行卡600元的价格卖给“李锋”等人。被告人周铖、吴淡策共卖给“李锋”等人40张银行卡，获利10000元。2018年4月18日，被告人吴淡策邀请被告人樊亮亮入伙，被告人周铖负责查验卡，将银行卡出售给上家，被告人吴淡策、樊亮亮负责到外面收购银行卡。2018年5月21日开始，被告人周铖等人在南昌各处以每张400元到800元不等的价格继续收买银行卡，并将这些银行卡以每张1300元出售给“阿利”。被告人周铖、吴淡策共卖给阿利60张银行卡。

法院认为：根据全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡，根据该立法解释，刑法意义上的信用卡的范围与相关金融法规意义上的信用卡范围有所不同。本案中涉及的银行卡均属于刑法规定的“信用卡”。收购他人自愿出售的信用卡成立非法持有，且被收购的信用卡足以使他人以信用卡持卡人的名义进行交易。被告人周铖、吴淡策、樊亮亮、周勇伙同他人收买他人信用卡信息资料，其行为已构成收买信用卡信息罪，公诉机关指控的罪名成立。但由于周铖、吴淡策、樊亮亮、周勇收购他人自愿出售的信用卡，未利用其实施其他犯罪活动，对其从轻处理。

裁判要旨：认定周铖、吴淡策、樊亮亮、周勇构成收买信用卡信息罪，分别判处有期徒刑三年六个月、三年、十个月、九个月，并处罚金。

案例2：李昕潼等非法提供信用卡信息罪案

案号：吉林市昌邑区人民法院 一审 （2019）吉0202刑初226号

基本案情：被告人李昕潼伙同范国华为出售银行卡牟利，分别化名为“苏米”、“张悦”，于2018年2月至同年7月末期间，以能够为他人办理可以大额透支的银行信用卡为名，欺骗办卡人员在工商、农业、建设等银行新开户办理银行借记卡，并开通网银大额转账业务，绑定U盾及新开户办理的手机卡，又以需要为办卡人员买理财产品、代刷银行流水，提高办卡人员信用卡额度为由，欺骗办卡人员将新开户的银行借记卡、U盾、新开户的手机卡和身份证复印件（简称为“四大件”）交到被告人李昕潼手中。被告人李昕潼以每三套“四大件”人民币3500元或者每套“四大件”人民币1,200的价格出售给其上线被告人尤长财170余套，获利人民币21万余元。被告人尤长财从被告人李昕潼处购买“四大件”后，又以每三套“四大件”人民币4000元或者每套“四大件”人民币1500元的价格出售给其上线被告人郭光明，涉案金额约合人民币26万余元，非法获利人民币3万余元。被告人郭光明从被告人尤长财处购买“四件套”后，又以每套“四大件”人民币1800元的价格出售给其上线微信名为“任逍客”（姓名不详，外逃）的人，涉案金额约合人民币32万余元，非法获利人民币5万余元。

法院认为：被告人李昕潼非法获取他人信用卡信息资料并贩卖，数量巨大，其行为已构成非法提供他人信用卡信息罪；被告人尤长财、郭光明非法收买他人信用卡信息资料后又贩卖，数量巨大，其行为均已构成收买、非法提供他人信用卡信息罪。

裁判要旨：认定李昕潼构成非法提供信用卡信息罪，尤长财、郭光明构成收买、非法提供信用卡信息罪，分别判处有期徒刑六年六个月、五年六个月、五年六个月，并处罚金。

案例3：范艳良收买信用卡信息罪案

案号：太原市尖草坪区人民法院 一审 （2019）晋0108刑初352号

基本案情：2018年6月至12月期间,被告人范艳良用自己身份证办了四、五张银行卡卖给收银行卡的福建男子(身份暂未核实)后,又从杜某(正在侦查)处以800元或1000元的价格购买实名制成套银行卡(银行卡、U盾、手机卡、身份证号及姓名信息为一套),后在太原市尖草坪区101电车总站附近通过顺丰快递寄给该福建男子,福建男子收到银行卡后以每套1200元或1500元的价格通过支付宝或微信支付给被告人范艳良。在此期间,范艳良共卖给该福建男子100余套银行卡,获利5万余元。

法院认为：被告人范艳良以出卖为目的，收买他人信用卡信息，数量巨大，其行为已构成收买信用卡信息罪。公诉机关指控罪名及适用法律的意见符合事实，本院予以支持。

裁判要旨：认定范艳良构成收买信用卡信息罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金。

（二）认定为帮助信息网络犯罪活动罪

第二种意见认为，《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪，针对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为，情节严重的，应予立案追诉。

我国银行卡仅限本人持有、使用，故在买卖银行卡行为中，行为人出于概括故意向收买人出售、提供他人信用卡，为他人实施网络犯罪提供帮助，实际上是提供了“支付结算”的帮助，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

案例1：徐邦礼帮助信息网络犯罪活动罪案

案号：广西壮族自治区平乐县人民法院一审（2019）桂0330刑初186号

基本案情：2019年3月，被告人徐邦礼得知提供银行卡给黄某等人使用，每天可以获得300元报酬，便实名办理银行卡给黄某等人，同时被要求注册支付宝并以刷脸方式绑定办理的银行卡，便于在网上操作非法转账。经公安部电信诈骗案件侦办平台数据显示，被告人徐邦礼银行卡转账共计人民币38386万元，其获得报酬约1000元。

法院认为：被告人徐邦礼明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供银行卡转账，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款之规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控被告人徐邦礼犯帮助信息网络犯罪活动罪的罪名成立。

裁判要旨：认定徐邦礼构成帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑有期徒刑七个月，追缴违法所得。

案例2：李磊、翁志峰帮助信息网络犯罪活动罪案

案号：郑州航空港经济综合实验区人民法院一审（2019）豫0192刑初410号

基本案情：2019年3月至7月，被告人翁志峰、陈少宾、孙矿矿、焦世刚、麻鑫、盛号杰、尤冲、司阳阳、黄恩凯、刘喜喜、亓学壮明知他人收购银行卡可能用于信息网络犯罪，翁志峰办理7套银行卡（每套包括一张银行卡、一个U盾、一张电话卡，下同）、陈少宾办理33套银行卡、孙矿矿办理32套银行卡、焦世刚办理35套银行卡、麻鑫办理27套银行卡、盛号杰办理24套银行卡、尤冲办理9套银行卡、司阳阳、黄恩凯、刘喜喜各办理4套银行卡、亓学壮办理3套银行卡用于出售获利。同时，被告人陈少宾从孙矿矿、麻鑫等人处收购200余套银行卡转卖给翁志峰，翁志峰再通过李磊转卖给“小马哥”（另案处理），被告人李磊、张辉根据“阿海”（另案处理）的安排检验银行卡、U盾是否正常后通过快递寄往福建、广东等地。在此过程中，被告人孙矿矿帮助陈少宾验证银行卡及U盾是否正常。上述银行卡被卖出后，已查明被告人陈少宾、盛号杰、司阳阳名下各一张银行卡被用于电信诈骗活动，通过翁志峰、陈少宾等人卖出的李某、朱某、郭某1、于某、郭某2、杨某等人名下的银行卡被用于电信诈骗活动。

法院认为：本院认为，被告人李磊、翁志峰、陈少宾、张辉、孙矿矿、焦世刚、麻鑫、盛号杰、尤冲、司阳阳、黄恩凯、刘喜喜、亓学壮明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

裁判要旨：认定李磊、翁志峰、陈少宾、张辉、孙矿矿、焦世刚构成帮助信息网络犯罪活动罪，分别判处有期徒刑一年零八个月、一年零八个月、一年零十个月、一年、一年、十个月，并处罚金、追缴违法所得。

案例3：李露等帮助信息网络犯罪案

案号：北京市大兴区人民法院 一审 （2021）京0115刑初70号

基本案情：李露明知他人利用银行卡从事信息网络犯罪活动，仍授意其父亲李九生办理银行卡以提供帮助，李九生明知上述情况，仍于2019年9月至11月在北京市大兴区办理中国建设银行等银行卡数张。经查，上述银行卡向他人提供后，其中李九生办理的建设银行卡被用于实施电信网络诈骗活动支付结算金额人民币35.12万元。

法院认为：公诉机关指控被告人李露、李九生明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供支付结算帮助，情节严重，已构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法应予惩处。

裁判要旨：认定李露、李九生构成帮助信息网络犯罪活动罪，分别判处有期徒刑六个月、拘役五个月，并处罚金、追缴违法所得。

（三）认定为妨害信用卡管理罪

第三种意见认为，根据《刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项规定，非法持有他人信用卡，数量较大，妨害信用卡管理的，构成妨害信用卡管理罪。以及两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合《刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。在买卖银行卡行为中，行为人在从事收买、出售他人信用卡时，虽然概括认识到他人可能将信用卡用于不法目的，但并无证据证实其明知他人从事的具体犯罪，其与他人实施网络犯罪行为并不具有共同犯罪故意，故仅能对行为人收买、转卖他人信用卡过程中非法持有他人信用卡的行为加以处罚，以妨害信用卡管理罪论处。

案例1：陈某某、安某等犯妨害信用卡管理罪案

案号：江苏省扬州市邗江区人民法院 一审 （2019）苏1003刑初299号；江苏省扬州市中级人民法院 二审 （2019）苏10刑终293号

基本案情：2016年10月至2018年6月，被告人陈某某、安某、范某某、姚某某、邝某某、吴某某、杨某等人在明知他人收买银行卡及配套资料（含开户者身份证复印件、银行U盾、银行卡密码和绑定手机卡等信息资料）可能用于从事非法活动的情况下，多次组织伏舒喜等人以真实身份信息办理银行卡并予以收买后，转卖他人以赚取差价。被告人周某某在明知银行卡及配套资料可能用于从事非法活动的情况下，多次将邝某某寄送的银行卡及配套资料按照他人提供的地址转寄至台湾省以赚取费用。在上述过程中，陈某某非法持有他人信用卡33张，安某非法持有他人信用卡29张，范某某非法持有他人信用卡29张，姚某某非法持有他人信用卡26张，邝某某非法持有他人信用卡19张，周某某非法持有他人信用卡19张，吴某某非法持有他人信用卡14张，杨某非法持有他人信用卡12张。

法院认为：行为人主观上明知上线收买人可能从事违法活动，客观上实施了收买、转卖他人真实信用卡及配套资料的行为，在上线收买人后续违法行为难以查明的情况下，对行为人曾经非法持有他人信用卡的行为，应当以妨害信用卡管理罪定罪处罚。被告人陈某某、安某、范某某、姚某某、吴某某、邝某某、周某某、杨某非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。

裁判要旨：认定陈某某、安某、范某某构成妨害信用卡管理罪，分别判处有期徒刑一年八个月、一年六个月、一年三个月，并处罚金。

案例2：夏卫军等诈骗罪、妨害信用卡管理罪案

案号：长春市九台区人民法院 一审 （2019）吉0113刑初110号

基本案情：被告人夏卫军于2018年4月份，与台湾人“阿水”（另案处理）合谋利用网络对诈骗所得资金进行进出款操作。随后，夏卫军伙同甘德亮、刘峰廷、张昊、丁鑫、陈思翰、林育仰、王博、张佳旭、温馨，于2018年5月22日开始，在江苏省泰州市海陵区金通玫瑰园小区6#2707室租赁的房屋内，利用网上“乐博厅主管端系统”及夏卫军、刘峰廷等人收购的银行卡，对诈骗所得资金进行二十四小时的入款、出款操作，截止2018年6月25日，该窝点共计入款16889810.37元，出款22685728.42元。

法院认为：被告人夏卫军、刘峰廷、张昊、丁鑫、张佳旭、杨俊朋、高玉江、张国新非法买卖、持有他人信用卡，数量较大及数量巨大的事实，有经过庭审核实的证据予以证明，被告人夏卫军、刘峰廷、张昊、丁鑫、张佳旭、杨俊朋、高玉江、张国新的行为构成妨害信用卡管理罪。

裁判要旨：认定夏卫军、刘峰廷、杨俊朋构成妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑五年、二年、四年，并处罚金。

案例3:刘某妨害信用卡管理罪案

案号：北京市丰台区人民法院 一审 （2016）京0106刑初300号

基本案情：2015年6月至7月间，被告人刘某从宋某等人手中购买以他人身份证明申领的银行卡，后将银行卡等物品以快递速运方式向他人邮寄并从中获利。被告人刘某于2015年7月14日被北京市公安局丰台分局刑事侦查支队民警抓获，民警在本市丰台区马家堡东里怡然家园小区6号楼底商顺丰速运角门店截获刘某对外速运的银行卡共计80张，其中79张经开卡银行核实为正常状态。

法院认为：被告人刘某非法持有他人信用卡，其行为已构成妨害信用卡管理罪，且数量巨大，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人刘某犯妨害信用卡管理罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立。

裁判要旨：认定刘某构成妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金。

综上，在目前的司法实践中，各地方法院对买卖银行卡行为的定性存在法律适用不一，从而导致对被告人的量刑不一，本文欲对此加以探讨。

（一）认定窃取、收买、非法提供信用卡信息罪

《刑法》第一百七十七条之一第二款，【窃取、收买、非法提供信用卡信息罪】“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚”。对于何为《刑法》上的“信用卡信息资料”，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（【2018】19号）第三条规定，“窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡一张以上不满五张的，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚；”

可见，本罪应以行为人“足以伪造可进行交易的信用卡”或“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”为前提。若所谓的信用卡信息无法伪造可进行交易的信用卡，或无法使他人以信用卡持卡人名义进行交易，则不构成本罪。

1.本罪应以能够“伪造”信用卡为标准

根据我国刑法及相关司法解释规定，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的犯罪对象为信用卡信息资料，但对于信用卡信息的具体内容并未列明。实践中，不同金融机构所要求的信用卡信息各不相同，很难明确规定一个统一的信息内容。对此，学界存在不同的观点。第一种观点认为，所谓信用卡信息，是指信用卡的磁条信息，即信用卡磁条的磁道上记载的有关信息。有学者又将信用卡的磁条信息进一步明确为一组有关发卡行代码、持卡人账户、账号、密码等内容的加密电子数据。第二种观点认为，信用卡信息是申领信用卡的单位或个人应发卡机构的依法要求而提供的有关身份证明、资信状况等方面的证明文件，即信用卡持卡人在申请信用卡时按发卡金融机构要求填写的信息资料，包括姓名、身份证、手机号、居住地址、家庭情况等，以及金融机构制作信用卡的信息资料和其所管理持卡人的账户资料。有学者在此基础上进一步指出，信用卡信息应当包括金融机构在为储户办理信用卡业务过程中形成的事关储户隐私的全部档案。甚至有观点认为，持卡人信用卡上的所有信息都应该成为本罪侵犯的对象。

笔者认为，刑法将“信用卡信息”作为独立的刑法概念进行规定，作为本罪的犯罪对象，其与刑法中的“信用卡”的内涵不同，且应与《刑法》第253条规定的“公民个人信息”相区别。因此，应当对“信用卡信息”作出独立的界定并明确其范围。

根据中国人民银行2000年11月8日发布的《银行卡磁条信息格式和使用规范》规定，信用卡信息主要包括五类：主账号、发卡机构标识号码、个人账户标识、校验位、个人标识代码（也就是平常所说的密码），这五类信息通常由发卡银行在发卡时使用专用设备写入信用卡磁条、磁芯中，作为POS机、ATM机等终端机识别用户的依据。

结合全国人大常委会法制工作委员会刑法室主任王爱立主编的《中华人民共和国刑法释义》、最高人民法院刑一庭法官周峰主编《新编刑法罪名精释》以及张军主编《刑法分则及配套规定新释新解（第9版）》对该罪中信用卡信息罪的信用卡信息以及客观表现的解释，笔者认为，本罪所指的信用卡信息具有特定含义，应当以相关信息能够达到“伪造信用卡”的后果为标准，除此以外的其他信息并不属于本罪所保护的对象，不具有可惩罚性。发卡行代码、持卡人账户、账号、密码等加密电子数据是银行及其他金融机构识别合法用户的关键，没有这些信息，信用卡无法使用。只有完整的窃取、收买、非法提供此类信息，被不法分子写入空白的信用卡磁条中，才可能引发“伪造信用卡”的危害结果。司法实践中大量的案例错将银行卡、U盾、身份证、手机号作为本罪的犯罪对象。笔者认为，银行卡、密码、身份证等信息属于身份识别信息，手机卡、U盾等信息属于交易验证信息，均属于金融机构为完成交易所规定的识别信息，具有即时性、任意性，并无法实施伪造信用卡的行为，故不属于本罪所指的信用卡信息。日常生活中，人们与亲友之间难免会存在代为交易、委托收付等情况，如果司法机关将上述信息作为本罪的犯罪对象，那么任何一笔非持卡人本人直接完成的交易都足以构成本罪，这无疑扩大了刑法的打击面，也与本罪的立法原意相违背。

此外，司法实践中将买卖银行卡的行为认定为本罪，往往是由于行为人的买卖内容涉及到他人银行卡的部分信息（卡号、密码）。信用卡信息以信用卡为载体，所有经金融机构发放的信用卡都必然包含有信用卡信息，行为人买卖银行卡过程中，必然会涉及到收买、提供信用卡之中的部分信息。作为实体的信用卡与作为电子数据的信用卡信息存在明显区别，如果将收买、非法提供他人信用卡的行为定性为收买、非法提供信用卡信息罪，将混淆刑法意义上的“信用卡”与“信用卡信息”的界限，进而混淆妨害信用卡管理罪与窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的区别，妨害信用卡管理罪将失去存在的意义，既与法律规定相悖，也与常识常理不符。因此，司法机关应当对涉案行为所买卖的对象究竟是他人的银行卡还是银行卡信息加以区分，并不能因为行为人实施了买卖银行卡的行为，买卖对象涉及到持卡人的部分信用卡信息，就冒然认定为本罪。

2.“伪造”的信用卡并不包括他人真实的信用卡

如前所述，本罪的立法目的是为了遏制伪造信用卡的犯罪行为，通过阻断伪造信用卡的信息资料来源，以维护金融秩序。因此，所提供的信用卡信息必须被用于伪造信用卡，或利用所提供的信息“虚构”出可供交易的信用卡，才可能威胁到持卡人的利益，具有社会危害性。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2018修订)第三条之规定，将本罪的情形区分为“足以伪造可进行交易的信用卡”，或者“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”两类。根据最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》理解与适用的解释，所谓“足以伪造可进行交易的信用卡”是指有磁交易，所谓“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”是指无磁交易。根据《严惩信用卡犯罪保障金融市场秩序－－最高人民法院有关负责人就“信用卡解释”答记者问》（2009年12月16日）对相关情形也做出了解释。

可见，司法解释中按照信用卡的不同交易形式，规定了本罪成立的两种情形。第一种情况要求行为人所提供的他人信用卡信息“足以伪造可进行交易的信用卡”，即不法分子将他人信用卡信息写入空白的信用卡磁条中，实际伪造出一张能够被金融机构ATM机和POS机等终端设备识别交易的信用卡，完成“有磁交易”；第二种情况要求行为人所提供的信息“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”，即不法分子虽然没有实际伪造出可供识别的信用卡，但通过利用他人信用卡信息，虚构出他人能够实际使用的信用卡数据，通过网上支付或者电话支付，达到实际交易的效果，完成无磁交易。二行为在实质上都属于利用他人信用卡信息伪造他人信用卡，仅区别于在形式上是否实际伪造出他人可供交易的银行卡，而买卖银行卡行为中往往仅涉及持卡人真实的银行卡。

综上所述，本罪所保护的核心法益是持卡人银行卡的真实性，只有行为人利用他人信用卡信息伪造出银行卡或虚构银行卡交易，才应被刑法处罚。在买卖银行卡行为中，大部分行为人所买卖的均系他人真实的银行卡，并不会导致他人银行卡被伪造、虚构的后果，故不应认定为本罪。

3.买卖银行卡不属于本罪的法定行为方式

我国刑法对本罪的客观行为并未采取概括式规定，而是明确规定了窃取、收买、非法提供这三种行为方式。对于以其他方式取得、使用他人信用卡信息的，如无法通过解释纳入窃取、收买、非法提供行为中，则不应认定为本罪。

从整个刑法体系来看，虽然刑法并未对通过其他方式获取他人信用卡信息的行为进行单独评价，但其他行为却始终存在于涉信用卡犯罪的环节中。行为人通过其他手段获取他人信用卡信息后，基于一定获利目的，必然会实施进一步的犯罪行为，因此完全可以结合整个犯罪活动过程来认定，不致出现处罚上的漏洞。从破获的案件来看，行为人所持有的信用卡信息要么用于自己伪造信用卡套现或冒用、要么出售给他人获利，由他人伪造信用卡，最终都被用于伪造金融票证或信用卡诈骗的犯罪活动中，但买卖银行卡的行为并不必然涉及到伪造信用卡的犯罪行为。

买卖银行卡的行为也无法评价于本罪的三种客观行为之中，故不符合本罪的认定，具体如下：

首先，就窃取行为而言，根据《刑法》第196条第三款之规定，盗窃信用卡并使用的按照盗窃罪处理，属于法律拟制，但并不属于特殊盗窃。按照盗窃罪的立案标准，只有达到数额巨大才予追究刑事责任，即要求行为人使用金额需达到1000元以上。在此我们可以做一个假设，当行为人盗窃信用卡，使用金额尚未达到1000元，由于金额未满足盗窃罪的入罪标准，便无法认定为盗窃罪。但如果将行为人所盗窃的信用卡解释为窃取信息卡信息，根据窃取信用卡信息罪的立案标准，窃取数量达到一张就足以够成本罪；如果使用金额超过1000元，则构成盗窃罪与窃取信用卡信息罪的“竞合”，造成法律适用上的冲突，但司法实践中没有这么认定，这一假设并不成立。因此，从体系解释的逻辑来看，窃取银行卡不应认定为窃取信用卡信息，买卖银行卡也不应认定为收买、非法提供信用卡信息。

其次，就收买行为而言，本罪仅规定了收买他人信用卡信息构成犯罪，却无法评价转卖行为，也无法评价其他获取行为。在司法实践中，根据行为人的作用不同，通常将买卖银行卡的涉案行为人分为两类：一类是单纯为牟利向他人提供自己的银行卡，被称之为“卡农”；另一类是向“卡农”收取银行卡再转售给其他电信网络诈骗犯罪分子，被称之为“卡商”。对“卡农”而言，其银行卡归自己所有，自然不涉及到收买；对于“卡商”而言，其主要目的是将他人银行卡出售牟利，如果刑法仅惩罚“收买”行为，则其完全可以通过其他方式获取他人银行卡，例如向亲友无偿“索要”、“借用”而得的银行卡，便无法认定为本罪。从整体来看，在买卖银行卡行为中，收买和转卖本是一个硬币的两面，但刑法仅对收买行为加以规定，对转卖行为却未做惩罚，况且转卖较之于收买具有更大的社会危害性。因此，将买卖银行卡认定为本罪与逻辑不符。

最后，就非法提供而言，本罪所强调的“非法”，一方面指行为人没有合法根据而向他人提供信用卡信息。这里的合法根据应当包括基于自有、委托授权、无因管理，或者基于赠与、担保等民事关系。从民事关系来看，买卖行为基于买卖双方自主自愿，不具有非法性。另一方面是指行为人出于非法目的向他人提供信用卡信息，这一目的可能构成本罪与帮助信息网络犯罪活动罪在适用上的冲突。从本罪与帮信罪两罪的入罪标准来看，根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释规定》，实施本罪行为只要涉及一张信用卡即可入罪，涉及信用卡五张以上的，属于数量巨大。而根据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，帮信罪需要达到情节严重，即“银行卡被信息网络犯罪分子用于资金结算20万元以上”的，才构成犯罪。从两罪的法定刑配置上来看，本罪分为有期徒刑三年以下和三年以上十年以上有期徒刑两个量刑档次，最高刑为有期徒刑十年。帮信罪只有一个量刑档次，最高刑是有期徒刑三年。从法定最高刑和入罪标准看，本罪的刑罚配置明显重于帮信罪。这就导致在司法实践中，当行为人明知对方利用信息网络实施犯罪时为其提供数张银行卡作为支付结算帮助，仅判处三年以下有期徒刑；而在行为人不知情他人犯罪行为、主观恶性更小的情况下，却可能被判处三年以上有期徒刑，造成刑事处罚上的冲突。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪

本罪是刑法对特定帮助行为的特殊规定，将行为人的帮助行为单独认定为本罪，主观上要求行为人具有帮助他人实施信息网络犯罪活动的故意，客观上要求行为人提供了刑法第287条之2规定的帮助行为。

1.本罪应以他人实施网络犯罪为前提

本罪主要惩罚为他人网络犯罪活动所提供的帮助行为，理论界有关本罪性质的认定尚存争议，部分学者认为本罪属于帮助行为的正犯化，刑法将这一帮助行为予以单独犯罪化，成为新的独立的犯罪实行行为。单独正犯的地位一旦确立，在一般情况下，其对于大多数的共同犯罪帮助行为的认定是具有排斥性的，因此本罪并不以他人利用信息网络实施犯罪为要件，只要行为人实施了特定的帮助行为，就足以认定本罪。笔者并不认同这一观点，本罪帮助行为不应超越共犯理论体系，帮助行为只有在实行行为实现的基础上才具有刑事可罚性，本罪的成立应以他人实施了符合刑法构成要件的网络犯罪行为为前提。

以张明楷教授为代表的观点认为，本罪只是对特定的帮助犯规定了量刑规则，使本罪的帮助行为不再适用于刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定。本罪并不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求客观上“为其犯罪提供互联网……技术支持”。并非只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立的法定刑，就是帮助行为正犯化。帮助行为正犯化必须包含定罪上的正犯化，而不能仅仅是量刑上的正犯化，否则，就只属于帮助犯的量刑规则，理由有三：第一，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为仍然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提；第二，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯。单纯帮助他人实施上述帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，不受处罚；第三，对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照刑法第27条的规定从轻、减轻或者免除处罚，只能直接按照刑法第287条之2第1款的法定刑处罚。

因此，就买卖银行卡行为而言，行为人将银行卡出售后，他人必须将此利用于网络犯罪活动，才能认定行为人实施了帮助行为，如果没有相关证据能够证实他人（正犯）利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为，则即使行为人为他人网络犯罪提供了帮助行为，也不应认定犯罪。

2.应严格把握本罪主观明知的范围

根据共犯从属性原理，只有当行为人明知他人实施信息网络犯罪，仍然为其提供帮助的，才能够认定为存在合意。就买卖银行卡行为而言，对于行为人买卖时的主观心态，可以从其主观供述与客观实施的行为两方面共同分析。此外，也可以根据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定推定行为人的“明知”状态，以判断行为人的行为是否符合本罪的主观要件。例如，行为人向多人售卡、多次售卡、银行卡被冻结后仍售卡、曾因类似行为被处理后又售卡的，以及行为人在卖卡后仍利用非法途径帮助支付结算卡内资金的，或因卖卡获取高额报酬的情形，均可结合常理推定其具有主观明知的故意，但有相反证据证明确实不知道的除外。

但是，由于我国银行卡往往具有实名、私密的特殊性质，行为人在买卖过程中，极有可能会意识到买卖行为涉嫌“违规”、触犯法律，也可能“猜测”出对方会利用此实施犯罪、成为他人的犯罪工具。但，并不能将只要行为人具有相关认识，就一律能认定为“明知”。因为持有、使用他人银行卡行为本身就有被用于实施犯罪的风险，行为人的这种认识是被动认识，并非其主动地为他人创造工具，不能因此就将其认定为帮助网络犯罪的主体。对于行为人仅向个别人出售少量银行卡，且并未获取高额报酬的情形，更应当审慎、谦抑处理。

其次，司法实践中大量案例表明，就买卖银行卡这一过程往往经层层转卖，涉及多个流程、大量买卖中间人。这些中间人本质上均实施了同一性质的买卖行为，但对于上游犯罪的知情程度却并不相同。可能部分中间人知情、部分中间人并不知情；可能少数中间人知情、少数中间人并不知情；可能接近上游犯罪的中间人知情、或者该中间人并不知情。本罪旨在惩罚为网络犯罪提供帮助的故意行为，故对不同中间人的作用应当区别认定，对于在买卖过程中对上游犯罪并不知情的行为人，可以结合其全部行为认定为无罪或其他罪名。

最后，本罪既为帮助信息网络犯罪活动罪，就限定了行为人明知上游犯罪的内容为信息网络犯罪，要求行为人明知他人将银行卡用于信息网络犯罪活动。因此在司法机关举证过程中，需要就行为人是否明知买卡上家可能实施的具体犯罪内容加以认定。

3.帮助行为应对上游犯罪具有直接作用

根据刑法第287条之2的规定，帮助信息网络犯罪活动罪的客观要件是“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”。因此，在买卖银行卡行为中，只有当行为人明知他人将要或正在实施网络犯罪活动时，为其提供他人银行卡用以支付结算，他人利用了行为人所提供的银行卡实施犯罪，才能够被认定为本罪。

（三）妨害信用卡管理罪

1.应重点审查持有形态的“非法性”

刑法单独将“非法持有他人信用卡”规定为构成本罪的情形之一，重点在于“非法”。按照国际信用卡组织和中国人民银行的规定，信用卡及其账户只限经发卡行批准的持卡人本人使用，不得提供、出租和转借他人。但并不能排除在民事活动中，有的持卡人违反规定将信用卡交给他人使用的情况，但一般来讲，行为人持有他人信用卡的数量不会多，行为人与持卡人的关系也比较密切，有的还得到信用卡持卡人的授权。这种情况下，持有他人信用卡行为虽属民事违法，但不具有刑事违法性。

因此，本罪应重点把握持卡“非法性”的认定，可以从行为人的持有目的及手段两个角度出发认定。主观上，行为人具有利用持有的信用卡进行违法或犯罪行为的意图。例如，为了实施信用卡诈骗或者其他犯罪活动、或明知收买人可能从事犯罪活动，为他人违法犯罪活动提供便利，持有他人信用卡的，可以认为行为人具有非法目的。客观上，“非法持有”行为人通过积极的违法方式取得他人信用卡并持有的行为。例如，行为人通过诈骗、盗窃、抢夺、抢劫等违法犯罪手段获得他人数量较大的信用卡并持有，因行为人手段行为违法，可以推定行为人具有非法使用的目的。

在买卖银行卡行为中，行为人通过收买方式取得他人信用卡，往往经过持卡人同意，手段行为并不满足本罪所要求的“非法性”。银行卡犯罪的关键在于非法使用银行卡，行为人获得银行卡后，如果只是一般的持有而没有使用于违法犯罪的目的，则并不会对金融管理秩序造成损害，也不会侵犯破坏金融管理秩序罪所保护的法益。因此，只有当行为人为实现“非法”目的而收买、转卖他人银行卡而持有的，才会妨害信用卡管理秩序。

退一万步讲，纵观刑法持有型犯罪可知，由于买卖行为相较持有行为具有更大的社会危害性，因此刑法对非法持有行为进行规制的同时，一般也对相关买卖行为进行规制，如非法持有枪支罪与非法买卖枪支罪、持有假币罪与出售、购买假币罪等。通过比较关联罪名的刑罚可以发现，买卖行为比持有行为对应的法定刑更重。但是，刑法并未就信用卡的买卖行为单独规制或处以更重的法定刑，并未认定买卖行为会直接造成妨害信用卡秩序的危害后果，在立法上并未直接禁止银行卡买卖。因此，如果不能证明买卖行为人具有其他“非法性”目的，例如买卖银行卡过程中的中间人，因缺乏社会危害性，故不具有刑事处罚的必要。同理，当买卖他人信用卡及配套资料的行为，造成了他人控制相关银行账户实施其他后续犯罪的危害后果，严重破坏了信用卡管理秩序，才能认定为“非法持有”。

2.“曾经持有”不影响非法持有的认定

买卖银行卡行为通常涉及到收买、转卖两个过程，而案发时行为人往往已将所收买的银行卡倒卖、出售转移至他人处，故其仅成立“曾经持有”而非“现实持有”。这导致司法机关即使将买卖银行卡行为认定为本罪，也很难认定其所持有银行卡的数量，影响定罪量刑，故回避本罪的认定。笔者认为，仅管司法实践中大量持有型犯罪都难以做到人赃俱获，但如确有证据证明行为人的持有行为已实行，则完全可以通过危害结果倒推出行为人的涉案卡数，“曾经持有”的转卖行为不影响持有的非法性认定，并不会造成司法认定上的困难。

首先，从法理上看，将转卖行为中的“曾经持有”认定为非法持有符合持有型犯罪的基本理论。根据通说，持有是指行为人在事实或法律上对物的一种控制和支配状态，而非法持有则是一种不法状态。笔者认为，持有型犯罪是侵犯法益的犯罪，而不只是对规范的违反，故对非法持有不应作僵化理解，如有确实证据证明行为人收买、转卖银行卡的行为已实行，则该行为对后续犯罪将发挥作用，行为人非法持有行为所形成的不法状态并不会随银行卡的转卖而终止，故转卖行为不影响“非法持有”的认定。

其次，从法律文义看，非法持有涵摄了“曾经持有”，因此转卖行为不影响非法持有的认定。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第30条第1款第3项规定，非法持有他人信用卡，数量累计在五张以上的，应予立案追诉。据此，非法持有的数量可以累积计算，因此“曾经持有”同样可认定为“非法持有”。且该条第1款第2项亦规定，明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量累计在十张以上的，对于运输伪造的空白信用卡的数量，亦以行为人经手数量累积计算，该条“累积”的含义包括了“曾经持有”。故在司法实践中可以参照上述规定，以行为人经手数量累积计算。

再次，从立法目的看，根据全国人大常委会法工委相关负责人对《刑法修正案(五)》的解读，《刑法修正案(五)》将“非法持有他人信用卡，数量较大的”作为行为人实施妨害信用卡管理的行为，其主要考虑在于，如果要一一查明行为人所持的信用卡的来历，行为人与持卡人的串通情节等，不仅很困难，而且也没必要。将持有大量他人银行卡，无法说明其合法来源的行为规定为犯罪不仅是必要的，也是完全可行的。因此，将“曾经持有”认定为非法持有不超出法条文字含义，符合保护信用卡管理秩序法益的立法目的。

3.买卖银行卡行为更符合本罪的构成要件

结合上文的论述，就买卖银行卡行为而言，在排除了行为人其他的非法目的后，该行为并未侵害窃取、收买、非法提供信用卡信息罪以及帮助信息网络犯罪活动罪所保护的法益，仅能以妨害信用卡管理罪中非法持有他人信用卡、“数量较大”的情节论处，主要理由如下：

首先，买卖真实的银行卡并不等于非法收买、提供信用卡信息罪中的“信用卡信息”。如前所述，关于收买、非法提供信用卡信息罪中的“信用卡信息”必须结合特定语境理解，即行为人向他人提供的信用卡信息应当包含发卡行代码、持卡人账号、密码、校验码等一系列加密电子数据，该组加密电子数据能够用以伪造可进行交易的信用卡，或者虚构出持卡人名义的信用卡进行交易，落脚点在于伪造与虚构，使持卡人的资金安全陷入风险之中。而司法实践中买卖银行卡行为人所买卖的是真实银行卡及配套资料，而非加密电子数据，其并不具备识别、提取、复制信用卡信息的可能；买卖的目的在于为后续犯罪提供资金账户，而非用于伪造信用卡，更不可能指向持卡人的资金。

其次，根据司法解释所列举的两种情形：一是足以伪造可进行交易的信用卡，二是足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易。两种情形同时也涉及信用卡诈骗罪中的“使用伪造信用卡”及“冒用他人信用卡”两种行为，不仅妨害信用卡管理秩序，更可能导致真实持卡人的财产受到侵害。因此，该罪同时保护信用卡管理秩序与持卡人财产两个法益。而在买卖银行卡实践中，持卡人在出卖信用卡时已经明知他人可能将信用卡用于资金走账等非法活动，其办理的银行卡往往不具备透支功能、在出卖以后更不可能向卡内存款，故持卡人的财产通常不会因后续犯罪受到侵害。因此，非法买卖他人真实信用卡及配套资料的行为虽然在形式上与非法收买、提供信用卡信息罪所规定的情形相似，但在行为表现与保护法益上仍有较大区别。

最后，根据刑法规定，妨害信用卡管理罪与收买、非法提供信用卡信息罪的法定刑均为两档，但两罪却在入罪及刑法升格的标准上有明显区别。非法持有他人信用卡“数量较大”的标准为五张以上不满五十张，而收买、非法提供信用卡信息罪的标准为一张以上不满五张；非法持有他人信用卡“数量巨大”的标准为五十张以上，而收买、非法提供信用卡信息罪的标准为五张以上。可见，因收买、非法提供信用卡信息罪同时保护信用卡管理秩序与持卡人财产两个法益，故该罪的量刑标准明显重于妨害信用卡管理罪。如前所述，持卡人在出卖信用卡时明知该卡可能用于非法活动，其财产通常不会受到侵害，而行为人收买、转卖他人真实信用卡的行为从主观与客观上都针对的是信用卡使用、保管、持有的管理秩序的破坏，故以妨害信用卡管理罪定罪量刑更加符合罪责刑相适应原则。

综上所述，本文认为，就买卖银行卡行为而言，因买卖行为涉及的是持卡人真实的信用卡，不符合窃取、收买、非法提供信用卡信息罪所要求的犯罪对象、客观行为及危害后果，不应认定为窃取、收买、非法提供信用卡信息罪；当买卖行为人明知他人实施网络犯罪，为其提供银行卡，并在客观上起到了帮助作用，则可能构成帮助信息网络犯罪活动罪；当行为人出于非法目的买卖银行卡，因买卖行为包含了对银行卡的持有形态，则可能构成妨害信用卡管理罪；除此以外，如果行为人主观上不具有实施犯罪行为的故意，客观上也未造成严重的危害结果，尽管实施了买卖银行卡的行为，也不具有刑罚惩罚的必要，只能对其行政、行业处罚，不应认定为犯罪。