职务犯罪自洗钱一定会数罪并罚吗？

2023-02-09 16:51:06
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近日，北京市朝阳区人民法院审判了一起职务犯罪自洗钱案件。

被告人胡某系北京市某事业单位从事公务的工作人员，多次利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币270万余元。2021年5月，被告人胡某利用自己实际控制的公司收取贿赂款人民币11.94万元后，通过银行转账方式将其中的5.5万元转移到其岳母代某某的个人银行账户用于个人消费使用。

朝阳法院经审理认为，被告人胡某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且属于数额巨大；被告人胡某为掩饰、隐瞒受贿犯罪所得的来源和性质，通过转账方式转移资金，其行为已构成洗钱罪。结合被告人胡某自首、退赃等情节，法院对其所犯受贿罪、洗钱罪数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，罚金人民币二十一万元。

本案是对《刑法修正案（十一）》落实FATF自洗钱入罪的建议后，对自洗钱与上游职务犯罪数罪并罚理念的具体落实，对洗钱犯罪审理有重要的指导与启发意义，既有利于打击上游犯罪，亦有利于保护金融安全。

但是，需要指出的是，职务犯罪自洗钱不一定数罪并罚。即使强调对自洗钱犯罪分子的强惩治司法理念，但仍然要恪守基本的行为刑法原则，在上游犯罪与洗钱犯罪实行竞合的情况下，不能数罪并罚，而只能择一重罪处断。具体论证以下详细展开。

一、自洗钱数罪并罚的逻辑透视

罪数问题是自洗钱入罪的焦点性问题。有学者总结认为自洗钱入罪的重要争议有三点：第一、自洗钱是否属于一种特殊的赃物犯罪；第二、如何处理所谓不可罚事后行为的法理（post factum delicti）；第三、如何处理禁止双重处罚、重复评价的问题。

首先，自洗钱不属于一种特殊的赃物犯罪。传统赃物犯罪认定理念，坚定认为下游的赃物犯罪是上游犯罪的延伸，因而上游犯罪本犯实施下游行为，则可免受处罚。如果认为自洗钱属于一种特殊的赃物犯罪，那么自洗钱的适用亦应当与“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”等赃物犯罪认定采取同一逻辑。但自洗钱并非是特殊的赃物犯罪，是在传统赃物犯罪的基底下，基于法定犯的再法定化改造，在传统赃物犯罪的框架下另开分支发展的新型犯罪模式，不属于特殊赃物犯罪，可在一定程度上脱离赃物犯罪的认定逻辑。

其次，洗钱罪具有独立的法益侵害性，“不可罚事后行为”适用受挫。洗钱行为独立于上游犯罪行为，在破坏金融管理秩序方面呈现出新的危害性，在上游犯罪之外另行创设了法益侵害流程。如果行为人在上游犯罪保护范围之外另行侵害了社会利益，就属于再次实行，应当另行惩处。

最后，自洗钱模式的行为惩治理念限缩了“禁止双重处罚”的适用空间。自洗钱模式具备强惩治理念，其目的就在于增加自洗钱者的刑罚后果。这一理念不仅体现在应当将自洗钱入罪以避免因管辖问题导致的追诉不力后果，也体现在自洗钱与上游犯罪数罪并罚，实现刑罚累加、加重处罚的效果。

因此，在上游犯罪本犯实施下游清洗活动时，应当采取上游犯罪与洗钱犯罪数罪并罚的立场，以充分评价上游犯罪行为与洗钱行为。但是这种数罪并罚并非没有例外。即使在强调自洗钱的行为惩治理念，也要恪守刑法的“行为刑法”底线。数罪并罚的前提必须是存在数行为，如果发生洗钱行为被包含在上游犯罪实行中的情况，上游犯罪实行与洗钱罪实行竞合，由于数行为这一前提缺失，不可再行数罪并罚，而应当采取犯罪竞合的思路，择一重罪处断。

二、自洗钱如何想象竞合择一重罪处断

洗钱行为是对赃款的清洗活动，因而其七类上游犯罪都呈现出一定的经济犯罪、财产犯罪特性。在这些上游犯罪活动中，犯罪既遂的标志大部分是对涉案财产的控制。如金融诈骗犯罪要求取得财物，取财行为就是其既遂行为。在部分上游犯罪活动的开展中，为确保取财活动的安全性，会在对涉案财产的取得与控制上采取较为复杂的掩饰、隐瞒行为，从财产的取得环节就已经开始进行财产来源与性质的掩饰、隐瞒活动。洗钱人除了可以参与上游犯罪因而成为上游犯罪本犯，还可使其洗钱行为具备上游犯罪特征，制造洗钱行为与上游犯罪行为竞合的局面，进而成为上游犯罪本犯。

第一，上游犯罪的实行行为可以包容掩饰、隐瞒财产的来源与性质这一洗钱行为特征。如前所述，洗钱上游犯罪大部分是经济犯罪与财产犯罪，在财产的取得手段上，部分行为人为了避免财产被溯源，会使用一定手段掩盖财产性质，因而其财产取得行为本身就可另行评价为掩饰、隐瞒财产的来源与性质。

第二，自洗钱模式下犯罪所得的时空特征并不突出。洗钱要求掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益，即要求所掩饰、隐瞒的必须已经是犯罪所得。有观点认为洗钱罪中上游犯罪的犯罪所得必须是既遂犯罪所得，认为“作为犯罪对象的财物既存在于犯罪过程，且在犯罪既遂后由行为人获得，均属于犯罪所得”，并得出结论在出口走私和行贿犯罪中，财物均不是犯罪所得。这一观点将犯罪所得与犯罪既遂混淆。

所谓犯罪所得，顾名思义是行为人通过“犯罪活动”取得的财产，这就意味着只要是“犯罪活动”那么就在这一概念指涉范围之内。犯罪既遂是犯罪活动，犯罪未遂作为一种犯罪形态自然也属于犯罪活动，那么在犯罪实行阶段有所控制但尚未既遂的财产也应当属于犯罪所得。在最高人民检察院发布的惩治洗钱犯罪典型案例的雷某、李某洗钱案中，明确指出“上游犯罪是否结束，不影响洗钱罪的构成，洗钱行为在上游犯罪实施终了前着手实施的，可以认定洗钱罪。”“犯罪所得”中的“所”与“得”确实在表明赃物与掩饰、隐瞒行为的先后顺序，赃物在前而行为在后。但是这并不意味着赃物在前而实行行为一定在后，对于财产的控制而言，一定存在初步控制与进一步控制再到全部控制的递进过程。在行为人实施初步控制时，就已经将财产转化为了赃物，这也就使得对财产的后续控制过程表现为对赃物的掩饰、隐瞒行为，因而进入洗钱罪评价范围之中。可以说，某些行为，既是上游犯罪的既遂行为同时也属于下游洗钱行为的开端行为，可以同时被两罪评价。在北京市首例自洗钱案件中，被告人谷某指使他人运送毒品并指使他人提供名下的农业银行账户帮助接收毒资。接受毒资本就属于贩卖毒品罪的最后一环，可归于上游犯罪一部分，但若以洗钱的方式接收毒资，则不仅构成上游犯罪还成立洗钱罪。

第三，上游犯罪与洗钱罪各自存在独立的危害性实质。根据犯罪竞合理论的研究，在不考虑假性竞合的场合，想象竞合的适用是一行为触犯数法条、侵犯了不同法益，上游犯罪与洗钱罪之间竞合的原因就在于上游犯罪与洗钱罪各自存在独立的危害性实质。我国刑法学界曾有观点认为洗钱罪较上游犯罪并没有特别的法益危害性，或者说是顺延自上游犯罪的危害性，是对上游犯罪的发展，因而不存在竞合适用的问题，属于纯粹的不可罚事后行为。这就将洗钱罪与传统赃物犯罪的法益危害性相提并论。传统的赃物犯罪，就其犯罪数额、犯罪手段而言，并未涉足国家重大安全问题，但是在洗钱犯罪的实践中，呈现出犯罪数额大、犯罪手段高等情况，严重扰乱了我国的金融管理秩序，在日益强调国家安全的当下，反洗钱是维护我国金融安全的关键抓手。就此而言，洗钱罪的法益危害程度已经突破了上游犯罪的范围，仅认定上游犯罪未能全然评价犯罪行为性质。

但是，这并不意味着，只要行为人实施了掩饰、隐瞒行为，那么就存在上游犯罪实行与洗钱行为竞合的现象。行为竞合的论据在证立竞合现象的同时，也为竞合适用设置限度，以此疆为尔界，从竞合论的角度为洗钱行为成立上游犯罪划定了界限。

首先，上游犯罪的实行必须体现洗钱行为“转移”“转换”财产以实现“掩饰、隐瞒财产的性质与来源”的目的，这就将单纯的财产“物理性质”上的变换排除出洗钱评价范围，因而不属于竞合。

其次，犯罪所得必须由初步控制手段转化而后接入“掩饰、隐瞒”行为。在罪刑法定原则的掣肘下，洗钱行为的探讨不能脱离“犯罪所得”的法律文本。如前所述，“犯罪所得”仍然存在一定的时间维度，故而如果在被控制的同时被转化为“犯罪所得”，同时实行行为中并不包含后续控制手段，而是“一击即中”，初步控制结束即实现财产控制目的，就不属于洗钱行为。本案胡某某虽然通过实际控制公司收取贿款，但是该公司如若属于空壳公司不存在财会系统，贿款进入公司后就已经实现了控制，“一击即中”，初步控制结束就实现了财产控制目的，因而不存在洗钱的余地，只能将其后再次转移赃款的行为定性为洗钱。而如果该公司存在正常的管理系统，个人财产与公司财产界限明显，那么贿款进入公司也是洗钱活动的着手，应当择一重而非数罪并罚。

最后，上游实行行为必须独立侵犯了金融管理秩序法益。如果上游实行行为在对金融管理秩序法益的侵害上，只是顺延上游犯罪的法益危害性，那么也不成立洗钱行为。

三、职务犯罪自洗钱如何想象竞合

对于职务犯罪，行为人对职务犯罪所得的控制，也存在初步控制与进一步控制再到全部控制的递进过程，在控制程度的累进过程中，会实施大量的掩饰、隐瞒行为。

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，受贿行为的具体形式包括:

1.以交易形式收受贿赂

（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；

（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；

（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。

2.收受干股

3.以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题

4.以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂

5.以赌博形式收受贿赂

6.特定关系人“挂名”领取薪酬

7.由特定关系人收受贿赂

8.收受贿赂物品未办理权属变更

以上列举的受贿形态，都存在一定的掩饰、隐瞒贿款性质的特征，一旦相关掩饰、隐瞒行为是为了进一步实现财产的控制，就能同时被评价为上游犯罪与下游犯罪。

除受贿罪外，具备想象竞合特点的职务犯罪自洗钱活动还有挪用公款罪自洗钱。

挪用公款罪的实行行为是挪用公款归个人使用，其中的“使用行为”表现在“挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的”。部分挪用公款行为人会在使用过程中掩饰、隐瞒相关资金的“公款”性质，这就使挪用公款的活动同时具备了洗钱的性质，此时为追究行为人责任，由于使用行为同时被挪用公款罪与洗钱罪所评价，就不能数罪并罚，而只能择一重罪处断。

参考文献：

[1] 王新：《<刑法修正案（十一）>对洗钱罪的立法发展和辐射影响》，《中国刑事法杂志》2021年第2期。

[2] 王新：《自洗钱入罪后的司法适用问题》，《政治与法律》2021年11期。

[3] 王新：《自洗钱与上游犯罪的竞合适用》，载《检察日报》2021年10月13日，第3版。

[4] 王新：《总体国家安全观下我国反洗钱的刑事法律规制》，《法学家》2021年第3期。

[5] 李齐广：《洗钱罪上游犯罪的范围之认定》，《河北法学》2012年第7期。

[6] Roberto Durrieu. Rethinking money laundering offences: a global comparative analysis ,1st edition, Oxford(UK), Oxford University,2012.

作者简介：

张雪峰

京师律所刑委会副主任、金融犯罪研究中心执行主任，金融诈骗法律事务部主任。

专业领域为金融犯罪、经济犯罪、职务犯罪、刑事控告、国家赔偿、刑事冤假错案申诉、企业刑事风险防控、重大民商事案件诉讼。

李耀

律师助理

北京大学刑法学硕士，中南财经政法大学法学学士。