如何判定计算机软件侵权？重点判断两个子项

根据《著作权法》第3条规定，计算机软件是著作权客体之一，受《著作权法》保护。但是，与文字作品、美术作品等不同，计算机软件除受《著作权法》保护外，还受到《计算机软件保护条例》单行法规的调整。根据《计算机软件保护条例》第23条、24条规定，侵犯计算机软件的侵权行为有“2类11种”。在这些侵权行为中均涉及两个主体、两个客体对象，即：著作权权利人和涉嫌软件侵权的行为人两个主体，享有著作权的软件和涉案软件两个客体对象。比如，在“未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的”侵权行为中，便包含（或隐含包含）著作权人和实施发表或登记行为的行为人这两个主体，以及著作权人享有权利的软件和行为人发表或登记行为指向的软件这两个对象。

由此，在判断是否成立计算机软件侵权时，便涉及两个子项的判断：一是确定著作权人与行为人本身以及判定两者的关系；二是确定著作权人的软件和行为人行为对象的软件本身以及判定两者的关系。需要注意的是，对于第一项判断，刑事与民事存在区别：在民事诉讼中，根据《民事诉讼法》第122条规定，原告必须与案件具有直接利害关系、被告必须明确，因此，就需要确定“著作权人”是否就是本案的著作权人（或授权的人）、行为人是否就是本案的侵权人；但是，在刑事案件中，著作权人是否明确并非必须，只要被告人复制发行的软件不是自己的软件，即可能构成侵犯知识产权犯罪（参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》）。

基于上述的分析，下面对两个子项的判断分别进行说明。

对于“确定著作权人与行为人本身以及判定两者关系”子项：在该子项中，最重要的是确定著作权人，进而也才能确定著作权人与行为人之间是否存在授权关系、是否超越授权范围行使、是否经过了著作权人的许可等情形。

确定著作权人，通常有如下几条途径：

第一，以创作事实确定。根据《著作权法》第11条规定，创作作品的自然人是作者，由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者，除另有规定的外，著作权属于作者。由此，对作品具有创作事实的人，是著作权人。实务中可通过提交“创作事实”方面的证据，来确定著作权人的身份。比如，职务作品中劳动合同、委托创作合同、合作开发合同等合同文件，项目立项申请书、任务分配表，以及过程开发文档、软件开发修改单、代码中的版权标识信息等。

第二，以软件著作权登记证书确定。根据《著作权法》第12条规定，作者等著作权人可以向国家著作权主管部门认定的登记机构办理作品登记；《计算机软件保护条例》第7条规定，软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。由此，具有软件著作权登记证书，便可初步证明著作权人。

第三，推定软件著作权人。根据《著作权法》第12条规定，在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者；《计算机软件保护条例》第9条规定，软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织的开发者。由此，在没有其他证据的情况下，直接观察计算机软件作品上的署名，将其推定为作者，进而为著作权人。

第四，以继受取得事实确定。根据《著作权法》第10条规定，著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利，著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第五项至第十七项规定的权利；《著作权法》第20条规定，作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属，但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有；以及《著作权法》第21条规定，著作权属于自然人的，自然人死亡后，其著作权权利依法转移，著作权属于法人或者非法人组织的，法人或者非法人组织变更、终止后，其著作权权利由承受其权利义务的法人或者非法人组织享有；没有承受其权利义务的法人或者非法人组织的，由国家享有。由此，可以通过计算机软件许可合同、转让合同、买卖合同或者继承或继受等事实，证明著作权人。

对于“确定著作权人的软件和行为人行为对象的软件本身以及判定两者关系”子项：在该子项中，确定当前涉案的“软件”以及两者是否具有同一性关系是重点和难点。

首先，要明确“软件”的外延。软件不单指“程序”，根据《计算机软件保护条例》第2条、3条规定，软件是指“计算机程序及其文档”。所谓“计算机程序”，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令的符号化指令序列或者符号化语句序列；所谓“文档”，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。在确定软件的外延时，经常涉及的问题有两个：同一计算机程序的源程序、目标程序是否是同一作品？具有相同功能、名称的计算机程序的不同版本是否是同一作品？

对于前一个问题，答案较明确。根据《计算机软件保护条例》第3条规定，同一计算机程序的源程序和目标程序是同一作品。因此，在进行软件产品的同一性鉴定过程中，既可以将源程序进行比对，也可以在不能取得源程序的情况下，对目标程序进行比对。

对于后一个问题，法律未明确规定，但可以推导出答案。由于版本升级“权限”掌握在软件开发者手里，何时何种情况升级并无标准，升级后的软件产品是否还是原产品，不能一概而论。根据《著作权法》第3条对作品的定义，作品需具有“独创性”，据此，如果修改升级后的软件具有“独创性”，便构成新的作品，否则，仍是原作品。因此，升级后的软件，即便重新或再次做了软件著作权登记，仍可能为同一作品。不同版本之间版本号差别越大，越可能为独立新作品，产生独立著作权，相反则越可能具有同一性，为同一作品，不产生独立著作权。

其次，在框定了“两个软件”后，是否构成软件侵权，便是判断“两个软件”是否具有同一性，是否实质相似。

“同一性”的判断是立体体系，包含三个层次：

第一，“源程序+文档”相同或相似。《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第11.8节明确：“原告主张权利的计算机软件程序、文档等文件与被诉侵权的计算机软件相同或者相近似的，可以认定二者构成实质性相似”。两者实质性相似，即具有同一性，等同于相同产品。

第二，“目标程序”相同或相似。《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第11.8节明确：“原告能够举证证明二者目标程序相同或者相似的，或者虽不相同或相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容”，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。这里计算机软件特有内容，包括“错误信息”，即通常所说的“计算机软件设计缺陷”，其指的是软件本身特有的、不具有普遍意义的缺陷，通常是设计人员在软件设计时因疏漏产生的缺陷。从更大范围来说，还包括软件中的注释、特定的表达、特定的标识错误等。

第三，“软件结果”相同或相似。软件结果可以包括软件界面、运行参数、数据库结构等，根据《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第11.8节规定，在软件结果方面相同或相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。

这里要说明两个问题：一是上述三个层次之间的关系；二是实务操作中具体鉴定问题。

对于第一个问题，这三个层次的“同一性”，可以划分为两个类别：一个类是代码层面的（包括源程序和目标程序），另一个类是非代码层面。这两个类别都是著作权法所保护的“表达”，而未延及到“开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”（参见《计算机软件保护条例》第6条）。一个软件的代码往往成千上万行，或者几十万行、几百万行，在比对是否相同相似时，必然是通过非人工方式进行，因此两者的关系是：代码层面相同或相似，通常意味着软件具有同一性；但代码层面不同，则不当然意味着软件不具有同一性。由此可以认为：非代码层面是代码层面的“加强”和“补正”：在代码层面相同或相似的情况下，非代码层面更加印证了代码层面的结论；在代码层面不相同或相似情况下，非代码层面弥补了代码层面结论缺陷的局限性。

基于上述认识，在判定两个软件是否相似或实质相同时，如果第一层次鉴定结果是代码重合率非常高，那么第二、第三层次很大概率是相同的，可以不用再特别考虑；但如果第一层次鉴定结果是代码重合率的相似程度不高（不那么高），不能就此就排除两个软件不相同或相似，需要进一步考虑第二层次和第三层次，尤其在被控告方不配合，不提供源程序代码的情况下，便必须对目标程序作进一步鉴定。

对于第二问题，实务中对计算机软件进行同一性鉴定，通常遵循两个规范，即《软件相似性检验技术方法》（GA/T 1175-2014）和《软件相似性鉴定实施规范》（SF/Z JD0403001-2014）。

存在偏见或者容易被忽略的事项主要包括三个：

第一，根据上述文件的要求，在鉴定过程中，需要先排除影响比对的内容。比如公共程序库文件、第三方库文件和GNU通用公共许可的程序等，这往往在实务中因鉴定申请人或者鉴定机构对软件代码不了解而被忽略，由于该部分量相当大，恰可能影响到相同部分代码的占比，进而对最终鉴定意见具有决定性作用。实际上，这些内容因为不具有独创性，而不应当考虑到同一性的比对中来。

第二，对软件的同一性鉴定不单单是对代码本身作比对。根据上述文件的要求，在源程序比对过程中，要对检材和样本的源程序代码的目标结构、文件名、文件内容、变量、函数、宏定义等在内的要素进行比对检验。检验时，应排除自定义的文件名、变量名、函数名等名称被可以修改的影响，对程序逻辑与结构等内容进行比对检验。在目标程序的比对过程中，除通过计算哈希值直接比对目标程序文件外，还应该对安装程序本身、安装过程、安装后的程序进行检验。

第三，对程序中使用开源许可证的情况，应当注意。开源许可证是著作权人的一种预先的“默认许可”，尽管各类开源许可证的权利边界有所不同，但基本上均在一定范围内具有“传染性”，对纯商用构成一定程序的限制。由此，复制或发行受开源许可证约束的代码部分可能并不构成侵权。此情况下，是否最终构成计算机软件侵权，需整体而详细的分辨。

律师简介

黄熊律师

黄熊律师，京师律所合伙人律师、京师律所新联会常务副会长，北京互联网法院、广州互联网法院特邀调解员、中国中小企业协会调解中心调解律师、法治网优秀合作律师、北京市律师协会第十一届专利法律委员会委员、北京市朝阳区律师协会知识产权委员会委员、中央电视台CCTV公益律师、CCTV“十大人气律师”；为阿里巴巴、华为、360、腾讯、网易、搜狗、锤子科技、国家电网系统、国电能源研究院等一大批知名公司提供全项或知识产权专项法律服务；撰写理论或实务探讨文章数十篇，被国家知识产权局、专利复审委网站、各大法律公众号以及各类专业期刊、报纸持续登载，广受好评。

核心业务领域：知识产权、合同、侵权、劳动以及婚姻家事等民商事领域，集团诉讼、行政诉讼以及重点刑事案件。