浅析职务侵占罪——4个部分诠释实务中的认定细节
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3.2.1对“利用职务便利与非利用职务便利交叉实施”的认定
3.2.2对村委会从事“协助政府从事行政管理工作”行为的认定
1979新中国颁布第一部《中华人民共和国刑法》中第155条规定了贪污罪,而没有规定职务侵占罪。根据当时的实际情况看，涉及职务侵占罪的行为多数是依照治安管理处罚条例进行处罚。
但随着市场经济不断发展，侵占类犯罪日趋攀升，显然单纯的治安管理处罚条例已经无法满足当时的社会形势，在刑法中增设职务侵占罪已经刻不容缓。1988年，全国人大常委会制定了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，虽然依然未涉及职务侵占罪，但扩大了贪污罪的主体，国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。所谓“其他经手、管理公共财物的人员”，按当时两高的司法解释，包括：受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员；基层群众性的自治组织，如城市居民委员会、农村村民委员会中经手、管理公共财物的人员；全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者；中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。在刑法设置职务侵占罪以前，通过扩大贪污罪主体范围的方式将一些侵占类的犯罪纳入刑法规制范围中，具有一定积极作用。
1995年全国人大常委会制定颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪决定》（以下称为《决定》）中，增加了对职务侵占罪的规定，但当时的司法解释将其称之为侵占罪。《决定》第十条规定“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”第14条“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有本决定第九条、第十条、第十一条规定的犯罪行为的，适用本决定。该《决定》的发布顺应了我国当时经济和社会发展的实际情况，开创了职务侵占罪的刑事立法先河，具有重大的现实和历史意义。
1997年《刑法》第271条第一款规定了职务侵占罪，即公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。通过第二款的规定，限定了适用于职务侵占罪的主体是国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员以外的人员。
2020年12月16日《刑法修正案（十一）》涉及修改或新增条文共计47条，其中关于职务犯罪的有5条，其将刑法第271条职务侵占罪第1款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”相较于1997年《刑法》，此次修正案将职务侵占罪有三处变化：首先，法定刑幅度由两档增加至三档，即增加了“数额特别巨大”。其次，将法定最低刑由5年调整为3年，将法定最高刑由有期徒刑调整为无期徒刑。最后在财产刑上，将没收财产改为罚金。总体上看，此次修改使量刑幅度的划分更为精细，增加“数额特别巨大”这一量刑幅度并对其适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑，体现了国家对职务侵占罪的打击力度更加严厉的立法趋势。
2. 《刑法修正案（十一）》立法意图：产权平等保护
《刑法修正案（十一）》对企业权益保护进行了全面、系统化的更新，重塑了我国的企业权益刑法保护体系和涉及企业犯罪制裁思路。在现有企业权益刑法保护二元化模式的基础上，提升了非国有企业权益的保护强度，减少了国有企业和非国有企业之间的刑法地位差异，改善了司法实践中非国有企业弱保护的现状。企业是经济的基本细胞，也是缔造社会秩序的重要主体。企业权益保护在1997年刑法中，就是重点关注领域；然而，在前十次刑法修正中，企业权益刑法保护的调整相对较小。《刑法修正案（十一）》是我国刑法对企业权益保护进行的首次全面、系统的阶段性成果化更新，在一定程度上重塑了我国的企业权益刑法保护体系和涉及企业犯罪制裁思路。
国有经济和非国有经济都是我国社会主义市场经济的重要组成部分。长期以来，我国刑法的企业权益保护体系中，存在着国有企业和非国有企业的差异性二元划分模式。这种二元模式的划分，在一定程度上是源于国有企业背后的公共利益和公共行为特征，但非国有企业的法律保护背后，同样关系着公民合法财产权益、市场经济秩序乃至社会秩序等重要法益。传统的二元划分在一定程度上造成了非国有企业保护弱化的现实问题，本次修正案对此进行了调整，减少企业权益刑法保护内部的差异性。
2016年，产权平等保护在中央文件中正式提出《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，在此之前的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，使用的是“健全以公平原则为核心的产权保护制度”。长期以来，我国刑法对公有产权与私有产权的刑法保护存在不平等现象，例如贪污罪和职务侵占罪的量刑不同，挪用公款罪的法定刑远重于挪用资金罪，有学者称此为“身份立法”，提出应当对非公有制经济给予平等保护。2016年4月的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条明确提出，职务侵占罪、非国国家工作人员受贿罪、挪用资金罪中数额较大、数额巨大按照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的二倍、五倍执行，这样进一步恶化了产权平等保护原则。同年，最高检《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》，提出在司法层面“牢固树立平等保护的理念，加强对非公有制经济的司法保护，对公有制经济和非公有制经济平等保护”，同年11月，中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，第3条：“完善平等保护产权的法律制度”明确提出“加大对非公有财产的刑法保护力度”，同月28日，最高院发布《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，重申切实加强产权司法保护，“坚持各种所有制经济权利平等”。
我国现行刑法罪名体系中，相同的非法利用企业职务便利、非法占有企业财产、非法挪用企业财产行为，根据企业产权性质的不同，分为国有企业和非国有企业两类：前者成立受贿罪、贪污罪和挪用公款罪，后者则成立非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪。两类罪名的法定刑亦存在明显差异，整体上来看，后者处于弱保护的状态。而本次刑法修正对此进行了专门的调整，使两类罪名的法定刑更为平衡。
本章通过对职务侵占罪的客体、客观方面、主体、主观方面四个部分来诠释在实务中的认定细节，并辅以典型案例使之便于理解。
刑法分则第五章侵犯财产罪所保护的客体是公私财产所有权或者使用权，无论是抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪，亦或是挪用资金罪、挪用特定款物罪、侵占罪，其犯罪的成立都必然是侵犯一定对象的财产权。对公私财产权法益的侵犯往往通过对公私财产直接或者间接的侵害实现，因此对公私财产的准确把握对分析该类罪名具有重要意义。职务侵占罪的客体是指公司、企业或其他单位的财物所有权，其犯罪对象则是公司、企业或其他单位的财物。但是伴随着新型经济形态的不断出现，单位财物的表现形式日益丰富，因此有必要对侵犯财产罪中“财物”内涵进行深一步剖析。
关于“财物”的认定，存在诸如有体物说、管理可能性说以及功能效用说。从根本上讲，法律中财物的范围是由产业形态决定的。在如今的产业形态下，除货币、实物等资产外，存在一些新型的财物类型，例如虚拟货币如比特币、游戏装备、股权以及借助娱乐平台滋生的“流量”、服务产业提供的服务、数据服务等。根据功能效用说，对这些新型的财物都应当认定为财物，因其能够带来效率的提升和经济利益的增加。有学者主张，算力也应当纳入刑法财物的范围。算力，也称计算力，指数据的处理能力，由数据的计算、存储及传输三项指标决定。“员工利用百度算力挖矿案”中，安某有操作百度搜索服务器的权限，他把挖矿脚本上传到服务器，利用155台服务器的算力为其挖矿，法院判决安某构成非法控制计算机信息系统罪。该案因行为人控制计算机过多而成立非法控制计算机信息系统罪(本罪入罪门槛是“控制计算机20台以上”)，但很多时候，行为人只是骗用、盗窃算力，并未控制计算机信息系统，如果其利用职务便利的方式借助算力为自己谋利益，也存在构成职务侵占罪的可能。
3.1.2对“数额”的理解
原来在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定：贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为“数额较大”；贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”；贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”；职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。也就是职务侵占罪侵占企业、单位或者公司财物六万元以上，这种情形属于数额较大，应该予以立案。但是在2022年4月29日最高人民检察院、公安部联合发布修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，修订后的《立案追诉标准（二）》结合“两高”近期正在研究起草的司法解释，对25种案件的立案追诉标准进行了调整。其中，对非国家工作人员职务犯罪采用与国家工作人员职务犯罪相同的入罪标准，明确规定“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉”。也就是将原来规定的职务侵占罪的立案标准由六万元改为了三万元，实现了对国企民企、内资外资、中小微企业等各类市场主体予以同等司法保护，充分体现和落实产权平等保护的时代精神。修订后的《立案追诉标准（二）》没有规定数额巨大的标准，我们认为根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》原来的规定，应当还是一百万为数额巨大的标准。《刑法修正案（十一）》新增了“数额特别巨大”法定幅度，虽然司法解释还未明确规定“数额特别巨大”的具体数额，但举轻以明重，其数额最少为三百万元以上。
由此不难发现，职务侵占罪的数额标准有了一个相对较为明确的法律化的规定，同时，各个地区的司法机关也根据不同地区的经济水平做了相适应的调整，确定了具体标准。在司法实践中对于赃物数量的认定应考虑到案件发生的时间以及发生地的情况，同时财物的价值应当以行为人侵占时的实际价值为准，不应过分夸大或者缩小。
3.2职务侵占罪的客观方面
本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。在这一部分中应注重对职务的理解，利用职务上的便利是指利用本人职务上所具有的自我决定或者处置单位财物的权力，而不是利用工作机会。对于职务侵占罪而言，在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中可以看出，“利用职务便利”是职务侵占罪在构成与认定时的一个必备条件。作为该要件核心的“职务”在司法实践中的认定很容易产生争议，司法实务人员在解释该要件时有相当大的解释空间。
3.2.1对“利用职务便利与非利用职务便利交叉实施”的认定
国有公司的雇佣人员,既不属于国家工作人员,也不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”,不能成为贪污罪的主体。国有公司受聘人员利用职务之便窃取国有财产,在实施过程中同时存在非利用职务便利行为的,若能证明犯罪结果与行为人利用职务便利存在必然的因果关系,非利用职务便利的行为仅占次要地位的,应按职务侵占罪定罪。
被告人张某贵通过与国有的储运公司签订临时劳务合同,受聘担任储运公司承包经营的海关验货场门卫,当班时负责验货场内货柜及物资安全,凭司机所持的缴费卡放行车辆,晚上还代业务员、核算员对进出场车辆进行打卡、收费。受聘用期间,张某贵多次萌发纠集他人合伙盗窃验货场内货柜之邪念,自结识了在厦门市象屿胜狮货柜有限公司任初验员的被告人黄某章后,两人经密谋商定作案。1999年4月29日,五矿公司将欲出口的6个集装箱货柜运人海关验货场等待检验。当日,正值被告人张某贵当班。张某贵即按与被告人黄某章的约定,通知黄某章联系拖车前来行窃。当日下午7时许,黄某章带着联系好的拖车前往海关验货场,在张某责的配合下,将场中3个集装箱货柜(内装1860箱涤纶丝)连同3个车架(总价值659878元)偷运出验货场,并利用其窃取的厦门象屿胜狮货柜公司货物出场单,将货柜运出保税区大门,连夜运往龙海市港尾镇准备销赃。黄某章走后,张某贵到保税区门岗室,乘值班经警不备,将上述3个货柜的货物出场单及货物出区登记表偷出销毁。
福建省厦门市中级人民法院于1999年11月23日作出刑事判决:(1)被告人张某贵犯职务侵占罪,判处有期徒刑九年,并处没收财产1万元;(2)被告人黄某章犯职务侵占罪,判处有期徒刑八年,并处没收财产1万元。一审宣判后,被告人张某贵、黄某章没有提出上诉,公诉机关也未抗诉,判决发生法律效力。
储运公司是两家国有公司投资设立的股份公司,该公司保管的财产虽可列为经手管理的国有财产,但被告人张某贵身份是公司雇佣的工勤人员,从事的只是看管验货场的劳务工作,既不属于在“公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员”,也不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”,不能成为贪污罪的主体。起诉指控被告人的行为构成贪污罪,定性不当,应当纠正。被告人张某贵通过与储运公司签订临时劳务合同,受聘为储运公司承包经营的海关验货场门岗。被告人既有利用职务便利实施的行为,即允许拖车进入海关验货场和窃取成功后允许拖车离开验货场,又有利用窃取的货物出场单将货柜运出保税区大门以及销毁门岗室保存的货物出场单和货物出区登记表的非利用职务便利的行为,但犯罪能够既遂,与张某贵利用职务便利有着必然的因果关系,二人非利用职务便利的行为占据次要地位,故应以职务侵占定罪。
3.2.2对村委会从事“协助政府从事行政管理工作”行为的认定
（1）村委会基于平等民事关系收取土地租金,不属于协助行使行政管理职能；以村委名义从事的村务活动,不属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作。
被告人钱某元于1998年7月被中共锡山市鸿声镇委员会任命为锡山市鸿声镇鸿声村党支部书记。2003年3月,被告人钱某元利用职务上的便利,将无锡市锡山区鸿山镇鸿声村民委员会从无锡市锡山区鸿声镇名圆纸张经营部收取的集体土地租用费收款不入账,交龚某敏处保管。2007年3月,被告人钱某元以及龚某敏将上述土地租用费中的3万元进行私分,非法占为己有。其中,被告人钱某元分得2万元,龚某敏分得1万元。在2001年至2004年间,鸿声村委先后将六宗集体土地出租给无锡市健明冷作装潢厂等单位使用,并收取了五十年的集体土地租用费。被告人钱某元于2004年12月至2005年5月间,利用其职务上的便利,以租用集体土地的单位办理国有土地使用权证,需增收土地租金的名义,先后收取健明厂、海圣厂、恒益厂共计63000元,后采用收款不人账的手法,将该款非法占为己有。
无锡市高新技术产业开发区人民法院作出刑事判决:被告人钱某元犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年。一审宣判后,被告人钱某元未提出上诉,检察院未提起抗诉,本案已经生效。
村民委员会、居民委员会是基层群众自治性组织,职责主要是管理村、居民点的集体性事务,其本身并无行政管理权能,在存在帮助政府从事行政管理工作的情形下,必须是以政府的名义且从事公务行为。本案中,村委会将集体土地出租给用地单位,双方属于平等的民事租赁关系,关系双方是平等民事主体。用地单位根据村委会要求向其补交的租金,是基于民事合同关系的履行行为,不是行政法上的强制行为。租地部门与土管部门之间无直接法律关系。鸿声村委会是法律规定的土地年租金的交纳义务人,不是国有划拨土地使用权人,其没有交纳土地年租金的法定义务,而仅有依据租赁关系产生的合同义务。因此,不能认为村委会收取土地租金是在协助行使行政管理职能。本案被告人基于租赁关系向对方当事人增收租金,是以村委会的名义,而不是以政府的名义;鸿声村委会将集体土地出租给用地单位并收取租金,后该土地收归国有,村委会将拥有使用权的该宗土地继续出租并增收租金,其行为始终属于从事村务性质。因此,被告人的行为不属于协助政府从事公务的行为,应当以职务侵占罪追究刑事责任。
（2）行为时已经不处于土地征收补偿费用的管理阶段,行为亦不具有协助人民政府从事行政管理工作的属性,不构成贪污罪。
2005年因修筑福银高速公路,长武县曹公村部分土地被征用,其中征用村便道和公用地拨付的青苗补偿款为19592元,2007年旱原地按水浇地补偿标准为村便道和公用地追加补偿款73602元,以上两项补偿款均未计入村委会的账务。2007年3月10日,洪家镇政府向长武县民政局书面报告,建议曹公、沟北两村并为一村,但至2007年12月长武县民政局一直未予批复。2007年6月,五被告人在曹公村村委会开会,因两村准备合并,曹某民不再担任村出纳职务,村会计曹某亮向村主任曹某亮请示未入账的19592元、73602元如何处理。另外,经计算高速公路赔偿专用现金账上还剩村便道和公用地征用补偿款10426.60元。曹某亮提出把款分了,其他四被告人均同意。后村出纳曹某民以现金、存折、票据抵顶的形式分发给各被告人39500元。从2007年初曹某亮就陆续接管出纳工作,至2007年12月5日,曹某民将出纳手续全部交清。2009年,长武县纪委、长武县检察院检查曹公村账务时,曹某亮用村里的其他已支出票据将有关账目平账。案发后,五被告人于2010年5月27日各自向长武县人民检察院退赃39500元。
陕西省咸阳市长武县人民法院以贪污罪判处被告人曹某亮有期徒刑十年,曹某民有期徒刑六年,曹清某有期徒刑五年,曹某林有期徒刑四年,曹宽某有期徒刑三年,缓刑四年。一审宣判后,被告人曹某亮、曹某民、曹清某、曹某林不服,均向咸阳市中级人民法院提起上诉。咸阳市中级人民法院经审理认为,一审判决认定的事实不清,证据不足,依法裁定撤销原判,发回长武县人民法院重审。长武县人民法院以贪污罪判处被告人曹某亮有期徒刑五年,曹某民有期徒刑三年六个月,曹清某有期徒刑三年,缓刑五年,曹某林有期徒刑二年,缓刑三年,曹某亮有期徒刑二年,缓刑三年。一审宣判后,被告人曹某亮、曹某民不服,向咸阳市中级人民法院提起上诉。咸阳市中级人民法院依法以职务侵占罪改判上诉人曹某亮有期徒刑三年六个月;上诉人曹某民有期徒刑三年,缓刑四年;原审被告人曹清某有期徒刑三年,缓刑五年;原审被告人曹某林有期徒刑二年,缓刑三年;原审被告人曹宽某有期徒刑二年,缓刑三年。
一审法院认为被告人曹某亮、曹某民、曹清某、曹某林、曹宽某在协助政府从事土地征用补偿费用的管理等公务中,利用职务上的便利,私分土地补偿款19750元,其行为均构成贪污罪。二审法院认为,虽然本案涉案款项是土地征用补偿费,但是当村委会在协助乡镇政府给村民个人分发时才属于协助人民政府从事行政管理工作,该补偿费一旦分发到村民个人手中,即属于村民个人财产;当村委会从乡镇政府领取属于村集体的补偿费时,村委会属于收款人,与接收补偿费的村民个人属于同一性质,该补偿费一旦拨付到村委会,即属于村民集体财产。此时,村委会不具有协助人民政府从事行政管理工作的属性。五被告人利用职务上的便利,采取侵吞手段,将集体财产非法占为己有,数额较大,其行为构成职务侵占罪。村干部协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”的公务,应当限于协助政府核准、测算以及向因土地征用受损方发放补偿费用的环节。一旦补偿到位,来源于政府的补偿费用就转变为因出让集体土地所有权和个人土地使用权获得的集体财产和个人财产,之后对该款项的处理属于村自治事务和个人财产处置。在本案中,第一次土地补偿费虽然未入账,但属于按照人口发放之后的结余款项,属于村集体财产,行为人协助发放职责已经终止;第二次土地补偿已经入账,如何分配属于村自治管理范畴,也不存在协助政府从事行政管理工作的问题。即行为时已经不在土地征收补偿费用的管理阶段，而是集体财产的分配阶段。行为人侵害的是集体财产权，故只能构成职务侵占罪。
3.3职务侵占罪的主体
本罪的行为主体属于特殊主体，要求必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。只有具有公司、企业工作人员的身份和职务上形成的便利，才可以利用职务上的这些便利，侵吞、窃取、骗取本单位财物，这是职务侵占罪的本质特征之一。
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条中规定了“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”但是本罪的主体应当排除构成贪污罪犯罪主体的国有企事业单位、机关、团体中行使公务的国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员等。另外在国有企事业单位、机关、团体中，除了依照职权行使公务的国家工作人员和以国家工作人员论的人员外，还有大量的非公务人员，例如直接从事搬运等的其他劳务性活动的工人、机关勤务人员、国家机关的汽车司机、临时工等。这些非国家工作人员的工作性质显然不能认定为“从事公务”，因此这些非国家工作人员也应当视为职务侵占罪的犯罪主体。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪的犯罪主体中的“其他单位”作了说明，实际上也可以适用于职务侵占罪。该意见认为“其他单位”既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。其他没有列举的临时性组织，如债权人会议、清算组等是否属于其他单位，需要在实践中具体把握。
另外职务侵占罪的主体中所称的工作人员是否仅仅限于本单位的工作人员，临时工、劳务派遣人员、关联公司的委派人员以及委托代理人等，这些人员是否能认定为职务侵占罪的主体，还存在认识分歧。对特殊身份的组织和人员的认定，主要有以下几种：
一是不构成“单位”的组织的工作人员行为的认定。最常见的比如个体工商户，其不具有法人地位，并且也不同于合伙企业等非法人组织，其并不采用企业组织形态，其主体属于个人，由个人或者家庭的财产对其债务承担责任，所以其不能认定为上述的“其他单位”，个体工商户的工作人员利用职务便利实施侵犯单位财物的行为应依照其他侵犯财产的规定认定。另外依据《关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企事业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函》私营、独资等公司、企业、事业单位工作人员属于“单位人员”。私营、独资等公司、企业、事业单位只有具有法人资格才属于“单位”，即便是通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企事业，只要具有法人资格，并且不是为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，不是以实施犯罪为主要活动的，应认定为刑法上的单位。这些单位中的人员，利用职务便利将单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪；但对于不构成单位的情况也有例外，对村民小组和下属委员会人员的利用职务之便侵占财物的行为应认定为职务侵占罪，尽管其不具备单位属性，但是司法解释已作出规定，依据最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚。
二是非单位的工作人员是否可以构成职务侵占罪的主体，比如劳务派遣中被派遣人员利用职务便利将接受劳务派遣一方的财物据为己有以及委托代理中代理人通过被代理人的授权侵犯被代理人单位的财物的情形。此两种情况下行为主体都不是与单位直接签订劳动合同的工作人员，但基于特殊的形式参与到单位的经营管理活动中，他们实施的借助职务便利侵犯单位财物的行为不能仅从形式上判断是否符合职务侵占罪，而应从实质上分析，即使没有形式上的劳务关系，但具有事实上的劳务关系，并且利用职权实施的行为就应该认定为职务侵占罪。
北京市联运公司海淀分公司聘用被告人于某伟为公司临时工,后根据其工作表现,任命为上站业务员,具体负责将货物从本单位签收后领出、掌管货票、持货票到火车站将领出的货物办理托运手续等发送业务。2001年9月21日,于某伟从单位领出货物后,与同事王某、林某江一同去北京站办理货物托运。在北京站,于某伟与林某江一起将所托运的货物搬入行李车间后,于某伟独自去办理货物托运手续。于某伟对北京站行李车间工作人员谎称,有4件货物单位让其取回,不再托运了,并将这4件货物暂存在行李车间(货件总计价值人民币2.152 万元)。23日,于某伟持上述4件货物的货票将货物从北京站取出,将其中的20个物品藏匿在北京市香山附近其女友的住处,其余物品寄往广州市于某飞处。当日,于某伟找来3个纸箱,充填上泡沫和砖头,到北京站用原货票将其发往吉林,又趁北京站工作人员不备将站内一箱待发运货物的标签撕下,贴上发往东营的标签。此后,于某伟将货物交接证交给北京市联运公司海淀分公司。
北京铁路运输法院于2002年7月15 日以(2002)京铁刑初字第54号作出刑事判决:被告人于某伟犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年零六个月。宣判后,于某伟没有上诉,检察机关亦未抗诉,判决发生法律效力。
根据《中华人民共和国劳动法》的规定,固定、合同工、临时工均为单位职工。认定行为人是否具有职务上的便利,不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准,而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单立财物的职责。只要经公司、企业或者单位聘用,并赋予其主管、管理或者经手本单立财物的权力,无论是正式职工、合同工还是临时工,都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。本案中，被告人作为业务员，对货件有一定的管理权和经手权，符合职务侵占罪的构成要件。
3.4职务侵占罪的主观方面
行为人在主观方面是故意的，过失不能构成本罪。意即行为人明知是公司、企业或其他单位的财产，而决意将其非法占有。
如何理解“具有非法占有的目的”。对于此处的非法占有应做扩大性解释，刑法所规定的以非法占有为目的，是指行为人想剥夺他人对财产的合法占有：一是行为人在主观上具有对单位的财务进行控制、支配的意思；二是行为人在客观上对单位的财物进行了控制、支配。因此“非法占为己有”并不局限于自己所有，还应解释为“他人”、“第三人”或“自己控制的公司”所有。张明楷老师认为“非法占为己有”不限于行为人所有，还包括使第三者所有，同时第三者并未限定为自然人。何为“己有”，其内涵表现在“控制”属性上，“非法占为己有”包含“自己”或“自己控制的其他公司”符合立法本意及其内在含义，也符合常人认知。职务侵占罪中“非法占为己有”的描述并非着重于行为人获取的财务是由本人占有还是他人占有，而是在于强调其内涵为“控制、支配”，只要排除了原权利人对财物的支配、控制，都可视为刑法意义上的占有行为。另外从职务侵占罪所要保护的法益来看，其法益主要为“单位财产不受他人侵犯”，非法占有的性质不因获益对象的不同而发生变化，不论行为人是为了“本人”还是为了“第三人”（包括自然人和单位）去非法占有本单位财产，都不影响其实际侵犯了职务侵占罪所要保护的法益。
4.1职务侵占罪与贪污罪的界限
职务侵占罪和贪污罪既有联系又有区别，其相同点在于都是具有一定身份的人利用职务便利将财物非法占为己有，但是详细来看，二者在犯罪构成方面存在不同之处，这些不同点成为认定两者时需要考虑的重要因素。
（1）犯罪主体不同。本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的职工都可成为本罪的主体，贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。
（2）犯罪行为不同。本罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。
（3）法定刑上有所不同。刑法修正案十一将本罪的最高法定刑提高为无期徒刑，而贪污罪的最高法定刑为死刑。
职务侵占罪与贪污罪的根本区分标准不在于所侵害的财产性质，而是其犯罪主体是否具备国家工作人员的特殊身份。判断犯罪主体是否是国家工作人员主要是看其是否从事公务。根据《刑法》第271条第2款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为（职务侵占行为）的，依照贪污罪定罪处罚。明显可见，根据该条规定贪污罪的犯罪对象性质并不局限于与公有制经济关联的“公共财物”，也可以是与非公有制经济关联的，或者与公私混合所有制经济关联的非国有公司、企业或者其他单位的“本单位财物”。在此情况下，职务侵占罪与贪污罪所侵害的财产性质可能是完全一致的。换言之，侵害财产的性质，或者说侵害的究竟是何种所有制经济产权，并非完全是职务侵占罪与贪污罪的区分标准。
4.2职务侵占罪与诈骗罪的界限
两者都是以非法占有为目的，侵犯财产所有权的行为，当单位工作人员通过诈骗方式获取财物时，在认定为职务侵占罪还是诈骗罪方面容易发生混淆，因此需要明确两者的区别：
（1）主体要件不同。本罪主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的人员，而诈骗罪的主体为一般主体。
（2）犯罪对象不同。本罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。
（3）犯罪的行为不同。本罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物，而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。
区分诈骗罪与职务侵占罪, 关键考察被告人之所以最后能占有财物, 主要是利用了其职务之便，还是主要利用了通常意义上的诈骗手段。对职务侵占罪的构成要件应作限制解释，职务侵占的手段行为不包括骗取。
杨某在担任武汉某售楼部销售经理期间，虚构并发布商铺销售的虚假事实，骗取被害人商铺的订购款，用于赌博挥霍。法院判决指出，案件中民事上的权利义务关系，并不会影响到刑事上对犯罪行为的认定，应该承认行为人的行为是具备刑事违法性的。行为人客观上实施了“骗”的手段行为，主观上具有非法占有的目的，符合诈骗罪的构成要件。虽有利用表见代理的行为，但行为人只是将权利外观作为欺骗被害人并获得其信任的一种手段，而非真正利用了职务上的便利。只有对已经由单位占有的财物私自进行占有或处分，其行为的性质才属于职务侵占罪，故而法院认定行为人构成诈骗罪。
4.3职务侵占罪与侵占罪的界限
（1）本罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，且非国家工作人员，为特殊主体；而后者的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。
（2）本罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、骗取等手段非法占为己有；而后罪的主观则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。
（3）本罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有，即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利，采取的是侵吞、窃取、骗取等手段，但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立；而后者则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段占为己有且拒不交还，行为不必要求利用职务之便。
（4）本罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中既有国有的也有集体的、还有个人的：后罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物，即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人，而不包括单位。
（5）本罪所侵犯的客体是公私财物的所有权；而后罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。
侵占罪与职务侵占罪最大的区别就在于所保护的法益是不同的，侵占罪在传统上是被认为其保护的法益是他人财物的所有权，但这种说法有其局限性，侵占罪保护的终极法益应当是返还请求权，所有权只是返还请求权的常见基础，并非唯一基础，也就是行为人是在合法占有的前提下产生了非法占有的目的，这样就可以很好地与职务侵占罪相区别。职务侵占罪的犯罪行为人自始至终都没有合法占有财产的时候。那么其中的“保管财物”就要进行一定的区分了，以下这种情况下的“保管”该定职务侵占罪而不是侵占罪。
银川某农业科技有限公司是非国有的有限责任公司，其委托杨某财催收农户拖欠的温棚棉被货款，杨某财利用催收温棚棉被货款的职务便利，将温棚棉被款收回后拒不交给银川某农业科技有限公司。
一审自诉人银川某农业科技有限公司向灵武市人民法院请求依法追究被告人杨某财侵占罪的刑事责任。但本案不属于自诉案件的范畴，因为侵占罪是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财务、遗失物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交还的行为。侵占罪侵占的客体是公私财物的所有权，是他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物，客观方面表现为将他人交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不返还的行为。侵占罪中的代为保管，既包括受他人委托，代为收藏、管理其财务，如寄存、委托暂时照看，又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物；既包括依照有关规定而由其委托的财物，又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管，但因职务或工作上的关系代为保管本单位的财物的，不属于本罪的代为保管，应当构成职务侵占罪。
上诉法院认为根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十一条的规定，原审被告人杨某财系受自诉人的委托从事其公司的业务活动，利用职务上的便利将受委托收取的货款据为已有，符合职务侵占罪的主客观要件。该案例是基于职务来代管财物的，因此该案应以职务侵占罪来上诉，而非侵占罪。
近年来非公有制经济快速发展，职务侵占的涉案数额也由几万元到上亿元不等，个别案件造成的社会影响较为恶劣，也确实存在加大打击侵害非公有制经济犯罪行为的需求。立法机关经研究认为，出于加大对非公有制经济刑法保护力度的考虑，可以适当调整法定刑尤其是最高法定刑的范围，同时增加罚金刑，作为经济犯罪的财产惩罚措施。《刑法修正案（十一）》基于产权平等保护的原则和维护社会主义市场经济发展的角度出发，将贪污罪和职务侵占罪在量刑上趋于一致，考虑了实际情况，而不是简单将“平等保护”等同为“一模一样惩治”，因而有着高度的合理性和进步性。
陈瑞
北京市京师律师事务所合伙人律师
北京市京师律师事务所刑委会理事
