论中国刑法中的犯罪概念
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法教义学是对实定法的解释及解释结论的体系化，其隐含着对实定法的信仰。法教义学的立场上，中国刑法之于研究者当类似宗教经典之于其信徒，如此，在穷尽合理解释之前都应假定中国刑法规定的完美与正确。刑法是主要规定犯罪和刑罚的法律规范。犯罪可谓刑法学最重要的基本概念。形式逻辑的维度，一般情况下，一个语词表达一个概念；特殊情况下，一个语词可以表达多个概念，这多个概念分别具有不同的内涵及相应的外延。不区分像“犯罪和刑事责任”一样独立使用还是像“犯罪分子”一样在词组中使用，中国刑法正文共二百四十九次使用了犯罪。犯罪这一语词只表达了一个概念呢？还是表达了多个概念？如果表达了多个概念，其内涵分别是什么？对共同犯罪、单位犯罪、预备犯、未遂犯、中止犯等理论有什么影响吗？本文对这些问题进行了简明扼要的探索。
一般认为刑法第十三条规定了犯罪的概念，但是，如果认为第十三条前段“都是犯罪”之犯罪、第十三条但书“不认为是犯罪”之犯罪表达了同一个概念，既不符合形式逻辑也不符合中文语法。如果认为总则第二章标题之“犯罪”与其下第一节标题“犯罪和刑事责任”之犯罪表达了同一个概念，同样是既不符合形式逻辑也不符合中文语法。
（一）第十三条前段“都是犯罪”之犯罪、但书“不认为是犯罪”之犯罪表达了不同的概念
1、第十三条前段“都是犯罪”之犯罪表达了一种犯罪的概念
刑法第十三条：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”据此，“国家主权、领土完整……及其他的社会权益”，这些是刑法保护的东西，可以用客体（法益）来指称。这样，第十三条前段就可以压缩表述为：一切危害客体（法益）的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。
一般认为“依照法律应当受刑罚处罚”应理解为受刑罚处罚性，且将应受刑罚处罚性作为犯罪的基本特征之一。不过也有可以有其他解释，本文认为“依照法律应当受刑罚处罚”就是“依照法律有刑罚相威慑”，可谓“没有刑罚就没有犯罪”，标志某种行为类型违反刑法的禁令或命令。具体而言，法律文本上有刑罚相威慑的行为才是犯罪。例如，有“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的刑罚相威慑，强迫他人吸食、注射毒品的行为是犯罪。反之，没有刑罚相威慑的行为不是犯罪。例如，吸毒后驾驶机动车，危害相比醉驾型危险驾驶有过之而无不及，但没有刑罚相威慑即不存在“依照法律应当受刑罚处罚”，故吸毒后驾驶机动车不是犯罪。
需要特别注意一点，立法者使用了“一切”一词。所谓“一切”，即全部、所有、毫无例外的意思。内涵上，“一切危害客体（法益）的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”只是考虑了具体行为违反刑法，而没有考虑行为危害的大小，否则，但书的规定就是多余；同时，从中无法得出包含了有关行为人刑事责任的内容。而且，该条所在节的标题是“犯罪和刑事责任”，明确将犯罪与刑事责任做了区分。外延上，如果将危害性较小的行为，未达到相应刑事责任年龄或者无刑事责任能力的行为人实施的刑罚相威慑的行为排除在这种意义的犯罪之外，“一切”一词就失去了存在的价值和意义，因而不符合中文语法。
可见，“都是犯罪”之犯罪指称具体行为属于违反刑法的行为类型。外延上，只要具体行为是刑罚威慑的行为类型，不论危害程度，行为人责任有无及程度就是“都是犯罪”之犯罪。例如，不论数额多少，不论行为人是否负刑事责任，盗窃公私财物都违反刑法第二百六十四条的禁令，因而属于“都是犯罪”之犯罪。
2、但书“不认为是犯罪”之犯罪表达了另一种犯罪概念
刑法第十三条但书：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”显然立法者认为情节显著轻微危害不大的行为，不需要认为是犯罪。反之，只有那些危害严重的行为，才需要认为是犯罪。考虑行为的危害程度，从“都是犯罪”之犯罪的外延中刨除“情节显著轻微危害不大”这部分行为，剩下的正好就是“不认为是犯罪”之犯罪。如果认为第十三条前段“都是犯罪”之犯罪与但书“不认为是犯罪”之犯罪表达了同一个概念，刑法第十三条就会落入都是犯罪又不是犯罪的悖论而不符合中文语法。基于此，“不认为是犯罪”之犯罪，指称具体行为违反刑法且危害严重。外延上，不论行为人责任有无及程度都是这种意义的犯罪。例如，达到数额较大的标准，不论行为人是否负刑事责任，诈骗公私财物都违反刑法第二百六十六条的禁令，因而属于“不认为是犯罪”之犯罪。
刑法上的违法可区分为形式违法与实质违法。形式违法是指对刑法禁令或命令的违反，无关危害程度。实质违法是指对刑法所保护客体（法益）的危害及程度。如前所述，“都是犯罪”之犯罪的内涵不涉及危害有无及程度，也不涉及行为人责任有无及程度，只是指称具体行为对刑法的违反，因此，“都是犯罪”之犯罪可以称之为形式违法意义的犯罪。而“不认为是犯罪”之犯罪的内涵不涉及行为人责任有无及程度，但指称具体行为违反刑法且危害严重，而危害严重属于实质违法的范畴，因此，“不认为是犯罪”之犯罪可以称之为实质违法意义的犯罪。
（二）第二章标题之“犯罪”与其下第一节标题“犯罪和刑事责任”之犯罪表达了不同的概念
我国刑法总则第二章的标题是犯罪，其下第一节的标题是犯罪和刑事责任。节标题的范围不能超出章标题的范围，这是中文语法章节关系的基本要求。如果第二章标题之“犯罪”与其下第一节标题“犯罪和刑事责任”之犯罪表达了同一个概念，那么，第一节的“犯罪和刑事责任”就超出了章标题的范围，这显然不符合中文语法。基于形式逻辑和中文语法，第一节标题“犯罪和刑事责任”之犯罪是与刑事责任具有相同抽象等级的犯罪，而第二章标题之“犯罪”除了包含与刑事责任具有同等地位的犯罪，还包含刑事责任。如前所述，形式违法意义的犯罪和实质违法意义的犯罪都不涉及刑事责任的有无和大小，但只有实质违法意义的犯罪才具有与刑事责任具有同等理论地位，因此，第一节标题“犯罪和刑事责任”之犯罪就应是实质违法意义的犯罪。考虑到总则第三章的标题是刑罚，与其具有同等抽象等级的第二章标题的犯罪就应当是可以引起刑罚后果的犯罪，这样的犯罪要求行为具有形式违法、实质违法且其行为人对该行为负刑事责任。基于此，第二章标题之“犯罪”可以称之为最终成立意义的犯罪。最终成立意义的犯罪，例如李昌奎所成立的故意杀人罪、强奸罪就是适例。
对于行为人刑事责任的有无和大小，刑法第十三条并没有规定，而是其他条文做了具体规定。例如：刑法第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”刑法第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。”这样的立法体例契合所在节标题的“犯罪和刑事责任”，而该标题明确区分了犯罪（对行为的评价）与刑事责任（对行为人的评价）。显然，行为人是否负刑事责任是最终成立犯罪的必要条件。
形式违法意义的犯罪、实质违法意义的犯罪，这两者都是对行为的刑法评价，说明行为构成犯罪。形式违法意义的犯罪，说明具体行为是违反刑法的行为；实质违法意义的犯罪，说明具体行为违反刑法的同时危害严重达到入罪程度。最终成立意义的犯罪是对行为和行为人即案件的刑法评价，说明行为人成立犯罪。具体而言，不仅包含对行为是否具有形式违法、实质违法的评价，而且包含对其行为人是否负刑事责任的评价。行为人就其具有形式违法、实质违法的行为实负刑事责任时，行为人才成立犯罪，此时，行为人可称之为犯罪人或罪犯。
从形式逻辑的角度，形式违法意义的犯罪、实质违法意义的犯罪、最终成立意义的犯罪是概念内涵逐步增加，而外延则是逐步减小的关系。其中，形式违法意义的犯罪，内涵最小，外延最大；最终成立意义的犯罪，内涵最大，外延最小。从指引犯罪认定的角度，三者之间是递进关系。具体行为属于形式违法意义的犯罪才有基础进一步审查行为是否实质违法意义的犯罪，而行为属于实质违法意义的犯罪才有基础进一步审查行为人是否成立最终成立意义的犯罪。
形式违法意义的犯罪、实质违法意义的犯罪，最终可能不成立犯罪，这两者都是过程性的犯罪。不过，三种意义的犯罪都具有独立的价值和意义。例如，形式违法意义的犯罪适合指引普法。培养国民行为规范的普法宣传中，告知国民诸如聚众哄抢公私财物、故意毁坏公私财物等行为属于犯罪即可，而无需详细介绍数额、情节、责任年龄等内容。而最终成立意义的犯罪适合指引定罪。法官需要对行为和行为人即案件进行全面评价。总之，前述三种意义的犯罪，可谓基于中国刑法的最基本概念，可以用来解释中国刑法其他语词的犯罪。
刑法第二十五条第一款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”传统刑法理论认为，其中的“二人以上”都必须是达到法定年龄、具有责任能力的人，而且二人以上都必须有共同的犯罪故意，否则不成立共同犯罪。这样理解会导致诸多理论和实务的难题。张明楷教授认为：“共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而不解决责任层面的问题。”形式违法意义的犯罪是对行为违反刑法的刑法评价，无关行为的危害程度及行为人刑事责任的有无及程度。认为共同犯罪之犯罪是形式违法意义的犯罪，这与共同犯罪是一种违法形态殊途同归。不过，相对于共同犯罪是一种违法形态，认为共同犯罪之犯罪为形式违法意义的犯罪，认识上更加明确。此外，就犯罪组织中危害不大的员工和共犯脱离可以进行一些有益的探索。
一般认为“部分实行，全部责任”是共同犯罪刑事责任的归属原则，是指在共同犯罪中，只要行为人实施了部分行为，即对共同犯罪造成的危害结果或危险承担全部刑事责任。不过，一起App网贷及催款而涉嫌诈骗罪、寻衅滋事罪的案件引起了笔者的注意，公司上下全部被定罪处罚，其中有个本科生通过正规招聘网站招聘信息应聘，工作内容是拨打催款电话，入职两周没拿过劳动报酬，但也被认定为恶势力团伙成员，判决构成寻衅滋事罪判处有期徒刑一年缓刑一年。之后，笔者发现不少类似的案例。同时，实务中也有不将这类员工定罪处罚的做法。应当说，将犯罪组织中危害不大的员工定罪处罚，有违罪责刑相适应原则。共同犯罪之犯罪是形式违法意义的犯罪可以为这个问题的解决提供一种思路。
具体行为是形式违法意义的犯罪和实质违法意义的犯罪，行为人才可能是最终成立意义的犯罪。这一观点不仅适用于单独犯罪，也适用于共同犯罪。在二人以上的行为符合某个具体犯罪的构成要件且不成立违法排除事由时，就可确定属于共同犯罪。但是，行为人要构成犯罪，还需要其行为达到入罪的危害程度且行为人对行为负刑事责任。形式违法意义的犯罪，属于一般判断，而实质违法意义的犯罪和行为人的刑事责任均属于个别判断。如此，前面案例中的员工，就可以因为入职时间短而使其行为的危害达不到入罪程度而不构成实质违法意义的犯罪，进而不可能有最终成立意义的犯罪。进一步抽象，犯罪组织中危害不大的员工就可以通过这种方式而出罪。当然，这类员工也可能因为是通过正规招聘网站招聘信息应聘而入职，不具有相应犯罪的故意或者不具有违法性认识而不负刑事责任，进而不成立最终成立意义的犯罪。
共犯脱离是指在共同犯罪实施过程中，个别共犯人中途退出而由剩余共犯人完成犯罪的一种现象。共犯脱离的核心问题在于，脱离的共犯人应否对脱离之后剩余共犯人所实施的行为及其结果（通常就是指既遂结果）承担刑事责任，以及对其脱离之前的行为应承担何种刑事责任。彻底贯彻“部分实行，全部责任”原则，脱离之共犯人往往也会被定罪。例如，甲乙共谋盗窃丙家财物。事发当天，乙有急事未参加，甲拿着乙提供的万能钥匙去了丙家，甲未掌握要领无法打开。后甲从窗户翻进了丙家偷得价值4000元的财物。乙提供了万能钥匙但未实施盗窃，而且，乙提供的万能钥匙实际未发挥作用。诸如此类的案例，如果一概按照“部分实行，全部责任”原则而追究中途脱离之人的刑事责任，有违罪责刑相适应原则。共同犯罪之犯罪是形式违法意义的犯罪可以为这个问题的解决提供一种思路。甲乙的共同行为符合盗窃罪的构成要件且不成立违法排除事由，因此甲乙的行为属于形式违法意义的犯罪。进而确定是否属于实质违法意义的犯罪时，中途脱离之人乙的行为的危害是否达到入罪程度而具有实质违法就成为必然需要考虑的问题。鉴于乙提供的万能钥匙并未发挥实际作用，甲偷得价值4000元的财物与其提供的万能钥匙之间不具有因果关系，可以认为乙的行为的危害未达到入罪程度而不属于实质违法意义的犯罪，进而得出乙不构成盗窃罪的结论。显而易见，4000元达到了数额较大的入罪标准且甲对该行为负刑事责任时，甲成立盗窃罪。
可见，共同犯罪之犯罪系形式违法意义的犯罪具有解释力。
中国刑法第三十一条规定了单位犯罪的处罚原则，即“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”按照通常的理解，对责任人员定罪判刑以单位构成犯罪为前提，易言之，如果单位不构成犯罪，就不能对责任人员定罪判刑。而刑事合规不起诉要贯彻“放过涉罪企业，但严惩责任人员”的刑事政策就需要企业刑事责任与责任人员刑事责任的分离。如果单位犯罪之犯罪系实质违法意义的犯罪，就可以在现行刑法规定之内实现企业刑事责任与责任人员刑事责任的分离。
中国刑法第三十条：“单位公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”显然，本条单位犯罪之犯罪就没有包含单位负刑事责任，如果认为本条的单位犯罪之犯罪包含了单位负刑事责任，那么在“法律规定为单位犯罪的”之后又规定“应当负刑事责任”就属于无意义的重复。而对应应当负刑事责任的犯罪是而且只能是实质违法意义的犯罪。因此，单位犯罪之犯罪应理解为实质违法意义的犯罪，而实质违法意义的犯罪无关责任的有无及程度。
中国刑法第三十一条单位犯罪之犯罪，似乎应理解为最终成立意义犯罪，因为最终成立意义的犯罪才能引起刑罚即“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。不过，将本条单位犯罪之犯罪理解为实质违法意义的犯罪是妥当的结论。一方面，第三十条的单位犯罪之犯罪是实质违法意义的犯罪，第三十一条单位犯罪之犯罪应与之保持一致。另一方面，有刑法第五条罪责刑相适应原则的规定，“单位犯罪的”与“对单位判处罚金……”之间可以没有刑事责任的规定。刑法第五条的罪行严格讲是犯罪行为的危害程度，行为的危害程度决定着犯罪分子即行为人刑事责任的轻重，而刑事责任的轻重决定着刑罚的轻重。罪责刑相适应原则，一般而言，无罪行，无刑责，无刑罚；重罪行，重刑责，重刑罚；轻罪行，轻刑责，轻刑罚。特殊情况的话，可能存在有罪行，无刑责，无刑罚；重罪行，轻刑责，轻刑罚等情形。作为贯穿立法、司法及解释等活动的基本原则，在实质违法意义的犯罪与“判处……”之间没有刑事责任的规定时，自然予以补充。如此，将第三十一条单位犯罪之犯罪理解为实质违法意义的犯罪，并无不妥。
如果单位犯罪之犯罪是实质违法意义的犯罪，就可以实现企业刑事责任与责任人员刑事责任的分离。企业的行为违反刑法且危害达到入罪程度，即属于实质违法意义的犯罪，在企业合规整改建立有效运行的合规管理体系并通过合规验收的情况下，检察机关可以不追究企业的刑事责任而作出不起诉决定。在企业构成实质违法意义犯罪的前提下，就可以有根据地认定责任人员负刑事责任进而定罪处罚。如此，就可以在现行刑法规定之内实现企业刑事责任与责任人员刑事责任的分离。
四、预备犯、未遂犯、中止犯系最终成立意义犯罪的行为人
中文语境中，某某犯是指人，而非行为。例如，杀人犯是指实施了杀人行为的人，而非杀人行为；强奸犯，是指实施了强奸的人，而非强奸行为。用杀人犯、强奸犯作为关键词在网上随手一搜的内容就可以证明这一点。刑法用语应与生活用语保持一致，如此刑法才能对社会有效发挥“反以自正”的作用。中国刑法的主犯就是指人，而非行为。基于此逻辑，预备犯、未遂犯、中止犯均应理解为人，而且均应理解为最终成立意义犯罪的行为人，即其预备行为、未遂行为、中止行为分别具有形式违法、实质违法且对之负刑事责任的行为人。
首先，这种理解有实体法的根据。中国刑法第二十二条明确区分了犯罪预备与预备犯。“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的只能是预备犯，而不能犯罪预备。同理，第二十三条明确区分了犯罪未遂与未遂犯；第二十四条明确区分了犯罪中止与中止犯。
其次，这种理解具有理论根据。三种意义的犯罪区分了对行为、行为人的刑法评价，其理论根基在于行为违法、行为人责任原则。本原则在实体法上最根本的依据是刑法第五条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”本条明确区分了所犯罪行和承担的刑事责任。而且明确规定刑事责任的承担者是犯罪分子，即行为人、犯罪人，而本条中所犯罪行是对行为的评价。显然，基于刑法第五条的是行为违法、行为人责任原则。鉴于罪责刑相适应是基本原则，行为违法、行为人责任原则也应贯穿刑法解释之中。也因此，行为违法、行为人责任可以作为前述区分的坚实的理论根据。
最后，可以纠正预备犯、未遂犯普遍处罚的不当观点。有观点认为我国刑法对预备犯、未遂犯规定了普遍处罚原则。例如，“《刑法》第22条赋予预备行为以刑事可罚性，并规定了预备犯普遍处罚原则。”又如，“我国《刑法》第23条规定普遍处罚未遂犯”，但凡有预备行为、未遂行为就是形式违法意义的犯罪，普遍予以禁止。但是，预备犯、未遂犯均是最终成立意义犯罪的行为人的话，就不存在所谓预备犯、未遂犯普遍处罚导致的困境。因为预备行为、未遂行为成立实质违法意义的犯罪且行为人对此负刑事责任时，行为人才是预备犯、未遂犯。其中实质违法的要求可以将大多数未遂行为、绝大多数预备行为排除在实质违法意义的犯罪之外，相应的行为人就不可能负刑事责任而成为预备犯、未遂犯，更不可能遭受刑罚处罚。这样的认识符合司法实务。
中国刑法中犯罪这一语词表达了三种最基本的犯罪概念，即形式违法意义的犯罪、实质违法意义的犯罪和最终成立意义的犯罪。可以用他们来解读刑法规定其他语词的犯罪，这为刑法教义学提供了一种新的解释思路。本文的探索表明，对共同犯罪、单位犯罪、预备犯、未遂犯、中止犯，选用合适的犯罪概念可以进行有刑法根据、有理论根据且符合司法实务的理论解释。当然，本文的探索有待深化，对中国刑法规定的其他犯罪尤其是词组中的犯罪是哪种概念也有待探索。例如，第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物”之犯罪可以理解为形式违法意义的犯罪，结论上类似于在不法层面理解犯罪分子。即对于没有责任能力、没有达到责任年龄的人实施的符合构成要件的违法行为所取得的财物，就可以直接适用《刑法》第64条的规定。“对犯罪作某种新的理解，不仅是理论上的一种游戏，它实际上为犯罪论体系开启了有益的崭新视角。”根据三种最基本的犯罪概念来探讨对犯罪论的影响并构建相应的犯罪论值得深入探索。基于本文三种最基本的犯罪概念以及行为违法、行为人责任原则，笔者就犯罪论的探索成果是形式违法、实质违法、责任三阶层犯罪论，当然，有待考验。
作者介绍：刘立慧，律师，博士，副教授。京师律所刑事专业委员会理事、诈骗罪与金融诈骗罪辩护研究中心副主任2015-2016年度北京大学法学院刑法学专业访问学者。2018-2019年度中国社会科学院法学所刑法学专业访问学者。
发表了《构建中国特色犯罪论体系》等论文，著有《新犯罪论纲要》；基于中国刑法，提倡形式违法、实质违法、责任三阶层犯罪论。
刘立慧
北京总部