销售涉境外疫区冻品行为不宜以销售伪劣产品罪定性——兼论区分初级农产品与食品、产品的重要性

近年来，在落实对食品安全“四个最严”的要求的背景下，国家层面加大了对涉食品安全犯罪案件的打击力度，司法实践中随之涌现出一些新问题，笔者就办理这类刑事案件中，遇到的一些典型问题，尤其是在控方与辩方、甚至法院与法院之间存在重大争议的问题，进行探讨与分析。典型问题如：针对销售涉境外疫区冻品的行为，控方认为行为人以不合格产品冒充合格产品销售，构成销售不符合安全标准的食品罪以及销售伪劣产品罪，应择一重罪处罚。辩方认为境外疫区冻品属于初级农产品，不属于销售伪劣产品罪中的“不合格产品”，仅构成销售不符合安全标准的食品罪。据此，笔者拟从辩护人的角度结合相关法律规定及司法判例，对销售涉境外疫区冻品行为予以定性分析。本文冻品限指未改变构成成分，经过分割、冷冻、包装的猪牛羊鸡鸭鹅等禽畜肉冻品。改变构成成分的冻品不在本文讨论范围之内。

（一）本文所指冻品不受《产品质量法》所规制，不属于销售伪劣产品罪中的“不合格产品”。

根据两院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款的规定，销售伪劣产品罪中的不合格产品的前置法只有《产品质量法》，即是指不符合《产品质量法》第2６条第二款规定的质量要求的产品。参考全国人大法工委对于《产品质量法》中“产品”定义及范围的释义，这里的“产品”是一个特定的概念，指经过加工、制作用于销售的产品。从法律上说，要求生产者、销售者对产品质量承担责任的产品，应当是生产者、销售者能够对其质量加以控制的产品，而不包括内在质量主要取决于自然因素的产品。因此，各种直接取之于自然界，未经加工、制作的产品，如未经加工的种植业养殖业的初级产品、直接开采出来未经冶炼、选洗加工的原矿产品等不适用《产品质量法》的规定。

因为销售者并未对本文所指冻品进行加工、制作，未改变其构成成分，也不能够对其内在质量予以控制，故不应受《产品质量法》规制，不属于销售伪劣产品罪规定的“不合格产品”。此外，鉴于初级农产品的特殊性，国家在《产品质量法》之外也制定了《农产品质量安全法》，形成不同体系的法律规制。

（二）本文冻品属于农产品中的食用农产品，受《农产品质量安全法》的规制。

对比《农产品质量安全法》第二条、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条的规定可知，农产品的概念包含食用农产品。农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。而食用农产品指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。

首先，本文所指冻品属于食用农产品。根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》对于“食用农产品”的解释，食用农产品中的植物、动物、微生物及其产品，是指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。2014年原国家食品药品监督管理总局办公厅的关于冷冻速冻禽畜禽肉生产许可问题的一个复函亦表明，牛、羊、猪等畜禽肉经过分割、冷冻、速冻、包装等简单的加工，该类的产品仍为农产品。本文所指猪牛羊鸡鸭鹅等禽畜肉冻品，正是经过分割、冷冻、包装等简单加工，但并未改变基本自然形状和化学性质，即属于前述农产品中的食用农产品。

其次，冻品作为食用农产品，应区别于食品及产品，其应适用于《农产品质量安全法》的质量安全管理。原国家食品药品监督管理总局对十二届全国人大五次会议第8975号建议的答复（关于司法实践中如何区分初级农产品与食品的建议），对于初级农产品与食品应予区分也进行过专门的答复。根据《农产品质量安全法》第三条、《食品安全法》第二条的规定，与农产品质量安全有关的农产品生产经营及其监督管理活动，适用《农产品质量安全法》。对食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和农业投入品《食品安全法》已经作出规定的，应当遵守《食品安全法》的规定，这也充分体现了不同法律的对象及范围。虽然《农产品质量安全法》与《食品安全法》有衔接之处，但这都并不涉及规制“产品”的《产品质量法》。

因此，对于本文所指猪牛羊鸡鸭鹅等禽畜类冻品，经过物理性加工虽改变其基本形态但构成成分未发生变化，仍属食用农产品，应区别于食品、产品。鉴于《农产品质量安全法》《食品安全法》并非推定刑事罪名销售伪劣产品罪中的不合格产品的前置法律，违反《农产品质量安全法》《食品安全法》的相关规定，并不能得出本文所指冻品属于《产品质量法》所规制的不合格产品的结论，也即销售涉境外疫区的冻品的行为不符合销售伪劣产品罪的前提构成要件。

本文探讨的行为定性争议之二，是对刑法第一百四十九条的理解。该条第一款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”

笔者认为，从刑法第一百四十九条的设计来看，该条的第一款，是在不构成销售不符合安全标准的食品罪的情况下，为了实现打击犯罪的目的，当销售金额达到5万以上的，按照销售伪劣产品罪处理。并非是构成销售不符合安全标准的食品罪就构成销售伪劣产品。这是一种法律拟制的规定，是在不构成前项犯罪时的一个保障规定。而在已经构成销售不符合安全标准的食品罪的情况下，并不会通过法律拟制规定构成销售伪劣产品罪，而是要看行为是否构成这个罪的构成要件。即刑法第一百四十九条第二款的规定：“生产、销售本节第一百四十一条至一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

也就是说，该条款是在行为同时构成两罪或者数罪的前提时，才能择一重处，并非构成销售不符合安全标准的食品罪就构成销售伪劣产品罪。

根据《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，即对于销售涉疫区冻品，足以造成严重性的食物中毒和食源性疾病，该行为已能评价为销售不符合食品安全标准罪，故无须通过法律拟制兜底的方式再认定为销售伪劣产品罪，亦不能依照刑法第一百四十九条择一重处。

1.2021年2月19日，最高检、国家市场监管总局和国家药品监管局联合发布落实食品药品安全“四个最严”要求专项行动典型案例之一：江苏谢某、王某某等生产、销售不符合安全标准的食品系列案，被指控销售未经检验检疫的走私冷冻牛肉制品，认定被告人谢某等4人犯销售不符合安全标准的食品罪，被告人曹某某等8人犯生产、销售不符合安全标准的食品罪。

2.上海市第三中级人民法院发布危害食品药品安全刑事案件审判白皮书在惩治危害食品药品安全犯罪中需要注意的问题中，明确销售来自疫区的冻品，以销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

3.深圳龙岗法院发布危害食品药品安全犯罪十大典型案例（2017-2021）之案例八，涉及销售疫区冻品300多吨，涉案金额700多万，是龙岗法院涉案数量最大，金额最高的食品安全犯罪案件，也以销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

4.除上述案例，笔者通过中国裁判文书网检索到类似行为的案例一共10个，销售金额有达几百万、千万的，该10个案例定性均为销售不符合安全标准的食品罪，未认定为销售伪劣产品罪。附案例案号：（2015）泰高刑初字第00131号 、（2019）苏0925刑初458号、(2017）粤03刑终1862号、（2021）苏0991刑初17号、（2020）苏1323刑初188号、(2018）川01刑终818号、（2020）苏0322刑初440号、（2019）鄂03刑终333号、（2019）苏0925刑初475号、（2020）苏09刑终365号。

笔者认为，本文所指冻品不受产品质量法规制，不属于销售伪劣产品罪所指的产品，不符合销售伪劣产品罪的前提构成要件，故销售涉境外疫区冻品的行为不宜以销售伪劣产品罪定性。特别注意的是，被刑法规制的行为必须被刑法用语明确表述，若扩大认定销售伪劣产品罪中“不合格产品”前置法的范围，既不符合罪刑法定原则，也会造成个案不公，影响司法公正。

张佩律师

北京市京师律师事务所合伙人律师，京师律所刑委会理事、金融犯罪研究中心研究员 。专业领域：诉讼、仲裁法律服务、刑事辩护。