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利用未公开信息交易罪司法适用相关问题研究|京师案

       

       近年来,随着国家逐步规范资本市场,严厉打击非法证券活动,证券违法犯罪行为仍呈高发态势,司法工作依然面临严峻挑战。与传统犯罪相比,该类案件呈现出犯罪手段专业、危害范围广泛、法律规范不健全、查处难度大等特点,严重危害着投资者的合法权益和社会经济秩序,严重影响社会的和谐与稳定。其中,利用未公开信息交易罪在近期尤其呈现激增态势,而在司法实践中,对于如何认定与适用该罪却存在不少争议、疑难问题,本文旨在选择该罪中比较突出的几个问题予以探讨,以求教于学界和同仁。

一、未公开信息的定义及基本特征
(一)未公开信息的定义
       未公开信息的认定并没有相关的前置性法律、行政法规、规章等作为判断依据,刑法条文仅规定其为“内幕信息以外的其他未公开信息”,对于具体的内涵、范围、特征并没有明确的界定。
刑法理论上,对未公开信息的定义主要有以下几种观点:(1)所谓“内幕信息以外的其他未公开的信息”,主要是指资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户投资购买某个证券、期货等金融产品的决策信息。(2)未公开信息是指对证券、期货市场价格变动具有重要影响且在依法披露前限于少数人知悉的未来投资经营信息。(3)“其他未公开信息”是指对证券、期货交易价格有重要影响的、非公开的、内幕信息以外的信息,如本单位受托管理资金的交易信息、相关市场行情(如某机构或者个人大户下单方向或者下单量的信息)、利率的变化、降低印花税以及外汇政策、金融政策的改变等信息。(4)未公开信息是指在证券、期货交易活动中,除内幕信息以外的对证券、期货的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。(5)利用未公开信息交易罪中的“内幕信息以外的其他未公开信息”的实质内涵是:不为公众所知悉,对相关证券期货加以价格有重要影响,金融机构、监管部门以及行业协会按照规定采取规范管理的投资经营、技术分析、监督管理、行业资讯、调控政策等信息。
       上述几种观点不同程度上对未公开信息进行定义,但或者将未公开信息仅仅局限于客户资金对应的投资决策信息,过于片面;或者简单重复了刑法条文的规定,对于法律实践分析判断没有指导价值;或者没有反映未公开信息的本质特征,容易扩张性的认定未公开信息的范围,从而导致利用未公开信息交易罪的打击面过大。可见,试图通过下定义的方法来界定未公开信息的范围,往往不能尽如人意。那么,应当如何界定利用未公开信息交易罪中的“未公开信息”呢?笔者认为应当从其特征入手进行分析。
(二)未公开信息的基本特征
       刑法理论通常认为,未公开信息与内幕信息有着相同的本质特征,都是为了打击那些利用对证券、期货交易价格有重大影响但尚未公开的信息进行证券、期货交易以牟利的行为。其主要特征如下:
       第一,未公开性。即信息的内容尚未通过法定的方式向社会公众披露,公众通过公开信息渠道无法获悉该信息内容。对于内幕信息而言,依法是应当公开的,但从内幕信息形成到依法公开之前有一定的时间差,内幕交易的行为人就是利用这个时间差来达到牟利的目的。但对于未公开信息而言,并不一定是依法必须公开的信息,有可能属于商业秘密,不存在应当公开的问题,但是当决策付诸实施后,该信息从未公开自然转变为公开。
       第二,价格敏感性。即对于某种证券期货合约的价格甚至整个证券期货市场的走向产生一定的影响,且通常情况下能给信息掌握和利用者带来一定的收益。
       第三,范围限定性。未公开信息是除内幕信息以外的其他未公开信息,其信息范围应当是《证券法》、《期货交易管理暂行条例》等法律、行政法规规定的内幕消息以外的其他信息。
       目前在办案实践中,对于未公开信息的“未公开性”、“范围限定性”在认定上无较大争议,但是对于“价格敏感性”的认定,实践与理论却存在不同。因为,实践中大量案件的未公开信息实际上就是某个基金公司的某位基金经理个人的投资决定,涉及的内容不是公司运营状况和前景等的重大信息,不是影响股价的本质因素,虽然该投资决定不排除对股票价格有一定影响,但却不能在实质上影响股价,因此价格敏感性特征并不明显,远远未达到内幕交易信息敏感性的程度。
       目前实践中的做法是结合证监会出具的相关认定意见对未公开信息进行判断,根据2011年《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条的规定:证券监管机构可以根据司法机关办案需要,依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。但该类认定意见主要侧重的是行为人利用职务便利获取未公开信息,并利用该信息进行交易的行为,至于该信息本身对股票价格有无影响、影响大小并没有相应的体现。
二、获利数额的认定
       根据刑法第一百八十条第四款的规定:利用未公开信息交易,情节严重的,依照第一款的规定处罚。
       根据刑法第一百八十条第一款的规定:内幕交易,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
关于“情节严重”和“情节特别严重”的认定,根据2012年《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条的规定:具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节严重”:(三)获利或者避免损失数额在15万元以上的;具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百八十条第一看规定的“情节特别严重”:(三)获利或者避免损失数额在75万元以上的。
       综上可见,获利或者避免损失数额是确定未公开信息定罪量刑的关键问题。但在实践中,大量发生的案件是基金经理利用未公开信息“建仓”获利,因此主要涉及获利数额,而非避免损失数额的认定。
       首先,关于利用未开工信息交易罪是否存在“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次,在理论和实践中曾存在长期争议。目前,根据马乐利用未公开信息交易罪一案可以确定,刑法第一百八十条第四款利用未公开信息交易罪为援引法定刑的情形,在对该罪的处罚上存在“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次。
       其次,关于获利金额的认定,通常来说,可以直接根据相关交易账户内的卖出金额减去买入金额计算获利额,但在实践中大量存在的情形是,行为人仅仅“建仓”而尚未“跑仓”,即相关股票尚未卖出,不存在实际盈利,对于该情形如何处理,目前存在争议。
       一种意见认为,获利额只是利用未公开信息交易罪的一个入罪标准而非唯一标准(证券交易成交额亦是认定标准),即使无法计算出获利额也并不妨碍利用未公开信息交易罪的定罪量刑,因此在认定获利额时应坚持实际获利的标准,即行为人仅有买入而无卖出行为时,只存在浮动收益或亏损,不存在获利额,不应计算相应的获利额;另一种意见认为,虽然有的股票在案发时尚未卖出,但是既然法律规定了获利额,就应该按照合适的标准确定卖出金额,计算获利额。而且获利额不仅仅关乎案件定罪量刑问题,还关乎罚金刑的确定,因此,应当依据一定的标准认定获利额,确定违法所得以及罚金的数额。
       目前在办案实践中,对于案发时尚未卖出股票获利额的认定,是将案发后公安机关向证券交易所调查核实日,该股票的账面金额视为卖出金额,减去买入金额,计算盈利金额,该标准拟制出了相应的获利额,但却缺乏相应的法律依据,容易引起控辩双方较大争议。对于该问题,可以考虑在下一步制订关于未公开信息罪司法解释的过程中,结合客观情况和办案实际,予以规定和明确。
三、“趋同交易期间”的认定
       根据刑法第一百八十条第四款的规定:……违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。其中,对于“从事与该信息相关的证券、期货交易活动”涉及到对交易活动期间的认定。
       首先,对于该交易活动期间如何称谓,法律上并没有明确的概念,证券监督管理部门在相关认定意见中表述为“涉案账户先于或同期于……”,目前在办案实践中,一般称之为“趋同交易期间”;
       其次,为何要设立“趋同交易期间”,笔者认为,行为人利用职务便利获取的未公开信息进行交易,利用的是在资本市场中形成的不正当信息优势,该信息优势在执行之后即被市场传递公开,失去了未公开性,因此,应当根据信息在市场上的传递情况、对市场的影响等因素综合考量后规定一定的期间,而不能无限制的扩张。
       第三,关于“趋同交易期间”范围的确定,目前在司法实践中较为统一的认定方法是“前五后二”,即涉案账户操作与基金账户同一支股票进行交易的时间限定在,涉案账户先于基金账户组5日交易或晚于基金账户组交易2日交易,但此种认定方法目前也没有明确的法律、法规、部门规章或规范性文件作出规定,是证监会的惯例,在庭审中容易引发较大争议。
       对于上述问题,在司法解释进一步明确之前,考虑到实际办案需要,可以考虑推行证券犯罪案件专家证人出庭作证机制予以解决。证券期货犯罪专业性强,公诉人,包括法官、辩护人,遇到证券专业性问题即使学习相关知识,也仍然很难达到精通的程度,当遇到上述专业性问题而又不适合采用司法鉴定的方式来解决时,听取专业人士的意见就成为必要,让专家证人走进法庭,一方面有利于查明案件事实,解决案件中的专业、疑难问题,消除疑虑;另一方面让庭审在更加公开、公正的环境中进行,对于促进公正司法,让人民群众在每一起案件中感受到公平正义,无疑也具有积极意义。
四、行刑衔接问题
       利用未公开信息交易罪给证券市场交易者造成了直接的损害,其犯罪性也得到普遍的认同,然后,实际查处的案件却极少,犯罪侦查工作处于被动滞后的状态,不能有效打击犯罪,究其原因,主要有三:一是,公安经侦部门虽然有案件侦查权,但是缺乏发现案件的手段和方法,缺乏金融证券专业知识和敏感度,前期案件线索的发现、调查取证工作严重依赖于证券监督管理部门;二是,证券监督管理部门有能力监控此类犯罪,但是没有侦查权——取证受限、无权传唤拘留、无权采取证据保全措施等,无法有效的固定、保全证据;三是,针对此类特殊案件,证券监督部门和公安部门在信息通报、案件介入、调查取证等方面尚未形成稳定的刑事协作机制,在证据认定标准上存在差异,造成案件认定困难。
       对于上述问题,有两条思路可以考虑,一是借鉴反洗钱可疑交易行为报告制度,建立柔性规则的主观判断与超过预期阀值的客观报告相结合的制度。在该情况下,刑事侦查权仍然在侦查机关,但在证券监督管理部门、证券交易所内增加报告制度、奖惩制度和追责制度等,发现可疑证券交易行为,及时报告公安机关,启动侦查程序。如此,既可以督促证券监督管理部门、证券交易所充分发挥监管职能,又可以增加打击犯罪的力度。二是借鉴缉私警察侦查权的设置,在证券监督管理机构下设置证券犯罪刑侦部门,专门侦查证券犯罪案件。如此,即可利用证券监管部门信息、能力优势,加强对证券市场的监控,又可以合理配置司法资源,提高司法效率。
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